商业秘密的法律保护
商家泉 朱怡妍
[摘要]
随着知识经济时代的到来和互联网的飞速发展，国家之间经济与贸易的竞争、企业之间市场的竞争，很大程度上表现为对科学技术和知识产权的争夺。特别是对于商业秘密这种不公开的知识产权，一方为了获得市场竞争优势，甚至可能采取不正当的方式获取竞争对手的秘密信息。因此，商业秘密的保护又总是与反不正当竞争法的保护密不可分。随着竞争的日益加剧，商业秘密领域的争夺也将愈演愈烈，而我国对商业秘密的法律保护则显得滞后。本文希望从商业秘密的概念和特征切入，进而分析现有商业秘密法律保护体系中存在的问题，最后提出初步的立法建议。
[关键词] 商业秘密 概念 特征 立法建议
一、商业秘密的产生与发展
商业秘密自古有之。在出现技术创新和市场竞争潜意识同时，商业秘密就产生了。其产生原因无非是某个商家掌握了相对先进的生产技术或经营方法，并希望通过保密方式在尽可能长的时期内保持竞争优势。早先在欧洲，商业秘密被称为“know-how”，是“I know how to do it”的缩写，即“知道如何做某事（的技能）”。现在一般所指商业秘密（business secret）已和那时范畴有所不同。信息时代，商业秘密的实质也被抽象为一种“特殊信息”，这种“信息本质”反映了其存在形态和经济价值。
在以自然经济为主的中国封建时代，尽管商业规模非常有限，但商业秘密还是以“家传”、“秘方”、“特制”、行会秘密、非公知技术信息等类似形式存在。随着社会分工细化和西方技术传入，商业秘密也已不再局限于家族和行会中，而是扩散至竞争的每个角落和阶段。建国后，计划经济时期，几乎所有个体科研成果都被立即共享和公有。人们没有也不能将创新成果作为商业秘密保护起来，商业秘密的权利意识被逐渐消磨，直到八九十年代才回复起来。关于商业秘密的法规散见于各部门法中。目前，我国尚无专门的商业秘密法。
二、商业秘密的认定
(一)商业秘密的概念
1994年世界贸易组织在乌拉圭回合的知识产权谈判中达到的最后文件之一的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）中被称之为“未披露过的信息”。美国《不正当竞争重述》，将其定义为“能被应用于商业活动或者其它事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息”。日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其它技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知”。
商业秘密作为一个法律概念，我国最早出现在1991年《中华人民共和国民事诉讼法》首次使用了“商业秘密”这一法律术语，1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》，明确了商业秘密的定义，即是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
(二)商业秘密的特征
1.秘密性
秘密性是指知悉该技术的人是有限的、特定的，并不为公众所知晓，该技术不能从公开渠道直接获得。即对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法，则不在商业秘密之例。
2.实用性
商业秘密的实用性是指商业秘密可以给持有人带来竞争优势，产生经济利益。无论是竞争优势还是经济利益，既包括现实的，也包括潜在即将来的。 商业秘密对其控制人必是客观上有用，而不是主观上有用。客观有用性的表现是在诉讼中原告所称商业秘密应是经济利益、竞争优势的直接原因，有直接因果关系，否则不具有实用性。另外，商业秘密应该是有用的具体方案或信息，而不是大概的原理和抽象的概念。持有人应能说明详细内容和划定明确界限，商业秘密由何信息组成、各部分内容和相互关系、哪些是公有信息、与自己商业秘密的区别等。
3. 措施性
是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。即权利人仅仅有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施。如签订保密合同、订立保密协议、建议保密制度，加强保密教育，加强门卫保卫措施等，这是构成商业秘密的最主要的要件。
4．价值性
是指该商业秘密自身所蕴含的经济价值和市场竞争价值，并能实现权利人竟记利益的目地。
（三）商业秘密的保护范围
我国目前对商业秘密主要是通过“反不正当竞争保护法”保护。按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”以及国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中列举了商业秘密包含的项目：设计；程序；产品配方；制作工艺；制作方法；管理决策；客户名单；货源情报；产销策略；招投标中的标底及标书内容等等方面。
根据我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密主要包括两大类 ：一类是技术信息；另一类是经营信息。经营信息是指技术信息以外的能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等等都是典型的经营信息。具体可分为：
(1) 产品 企业自行开发的产品，既没有申请专利，也还没有正式投入市场之前，尚处于秘密状态，它就是一项商业秘密。即使产品本身不是秘密，它的组成部分或组成方式也可能是商业秘密。
(2) 配方 工业配方、化学配方、药品配方等是商业秘密的一种常见形式，甚至化妆品配方，其中各种含量的比例也属于商业秘密。
(3) 工艺程序 有时几个不同的设备，尽管其本身属于公知范畴，但经特定组合，产生新工艺和先进的操作方法，也可能成为商业秘密。许多技术诀窍就属于这一类型的商业秘密。
(4) 机器设备的改进 在公开的市场上购买的机器、设备不是商业秘密，但是经公司的技术人员对其进行技术改进，使其具有更多用途或效率更高，那么这个改进也是商业秘密。
(5) 研究开发的有关文件 记录了研究和开发活动内容的文件，这类文件就是商业秘密。如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。
(6) 公司内部文件 与公司各种重要经营活动有关联的文件，也是商业秘密。如采购计划、供应商清单、销售计划、销售方法、会计财务报表、分配方案等都是企业的“商业秘密”。它们若被竞争对手知道，都会产生不良后果。
(7) 符合要件的客户情报等经营信息 客户清单是商业秘密中非常重要的一个组成部分，若被竞争对手知悉，顾客将会受到引诱或骚扰，从而阻碍公司的正常活动。比如，著名的中国青年旅行社诉中国旅行总社的不正当竞争案就是一个典型的案例。
但是并不是所有经营信息都是商业秘密，符合要件的客户情报等经营信息才构成法律意义上的商业秘密：
首先，这些经营信息并非同行业普遍知悉的信息，是在经营过程中长期积累才形成这些经营信息，它们不为通常从事有关信息工作的人员所普遍了解和掌握，从其他公开渠道也不易获得。这些通过自己的经营努力而形成的、特定化的客户资料等经营信息，具有秘密性。其次，这些信息对于公司具有实用价值。这些经营信息记载了公司的营销渠道或客户的消费行为，是公司稳定客户群、开拓市场、增强企业竞争力的重要依据。再次，公司对该客户名单等经营秘密信息采取了有效保密措施。比如《劳动合同书》中“商业秘密”详细约定工作期间及离职后应当承担的相应保密义务或单独签署《商业秘密协议》。
由此可见，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
以上所述的几种情况，只是商业秘密中常见的一些类型。也可以说，商业秘密是一种“信息”，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，也就是说符合“三性”要求的，都是商业秘密。
这些信息必须具有经济价值或实用价值（比如具有某种使用价值、能为权利人带来实际的或潜在的利润或能让权利人具有某种竞争优势）。另外很重要的一点，这些信息必须经权利人采取合理的保密措施才能像商业秘密一样得到保护。
（四）商业秘密的构成要件
（1）不为公众所知悉
知悉该技术的人是有限的、特定的，并不为公众所知晓，该技术不能从公开渠道直接获得。即对于那些已为社会公知公用的普通技术和经营方法，则不在商业秘密之例。
（2）能为权利人带来经济利益
商业秘密必须能为权利人带来经济利益，能为权利人在竞争中带来优势。如果一项技术无任何与众不同之处，不会让使用者拥有任何竞争优势，它便没有竞争价值。
（3）权利人采取了保密措施
权利人采取的保密措施，是防止第三人获取信息的措施和要求雇员、必要的生意伙伴保密的措施。商业秘密权利人之所以对其采取保护措施，必然是由于这样做对权利人来说是有益的。这里所说的保密措施，是指所有人依据具体情势而采取的合理的措施，而非过分的或极端的措施。商业秘密可以被告知涉及使用该商业秘密的雇员，亦可被告知保证缄守秘密的其它人员。
中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约
中国 蒙古
中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约
（注：本条约于１９９０年１０月２９日正式生效。）
（１９９０年６月２８日第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议批准）
中华人民共和国和蒙古人民共和国（以上简称“缔约双方”），在相互尊重国家主权和平等互利的基础上，为发展并加强两国在司法领域的友好合作，决定缔结本条约。
为此目的，缔约双方议定下列各条：
第一章 总则
第一条 司法保护
一、缔约一方国民在缔约另一方境内，享有与缔约另一方国民同等的司法保护。
为此目的，缔约一方国民可以在与缔约另一方国民同等的条件下，在缔约另一方法院进行诉讼或向其他主管机关提出请求。
二、本条第一款的规定亦适用于缔约双方的法人。
第二条 司法协助的提供
一、缔约双方的主管机关应按照本条约的规定，相互提供民事和刑事司法协助。
二、在本条约中，“主管机关”系指法院、检察院和其他主管民事或刑事案件的机关。
第三条 联系途径
一、除本条约另有规定外，缔约双方的主管机关在相互请求或提供司法协助时，应通过各自的中央机关相互联系。
二、本条第一款所指的“中央机关”在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部和中华人民共和国最高人民法院，在蒙古人民共和国系指蒙古人民共和国司法仲裁部和蒙古人民共和国最高法院。
第四条 请求书的内容和格式
一、请求司法协助应使用请求书。请求书应包括下列内容：
（一）请求机关和被请求机关的名称和地址；
（二）案件的名称；
（三）执行请求所需涉及的人的姓名、性别、国籍、出生地、出生日期、职业、住所或居所及其在诉讼中的身份，法人的名称和地址；
（四）必要时，当事人的代理人的姓名和地址；
（五）请求所涉及的案件的案情摘要；如请求刑事司法协助，还应写明该项请求所涉及的犯罪的罪名及犯罪事实；
（六）执行请求所需附具的其他材料；
（七）请求的内容。
二、请求书应由请求机关签署并加盖公章。
第五条 司法协助的费用
一、缔约双方提供司法协助时应相互免费。
二、被通知到提出请求的缔约一方境内出庭的证人或鉴定人的旅费和食宿费，由提出请求的缔约一方承担。此外，鉴定人还有权取得鉴定费。
被通知人有权取得的费用，应在出庭通知中注明。
发出通知的缔约一方的机关应根据被通知人的要求预付费用。
第六条 对证人和鉴定人的保护
一、对于按照缔约一方主管机关的通知前来出庭的证人或鉴定人，不论其国籍如何，不得因其入境前所犯的罪行或者因其证词、鉴定结论而追究刑事责任、进行审讯、逮捕、关押或采取其他强制措施。
二、证人或鉴定人在提出请求的缔约一方声明其无需继续停留之日起十五天内如能离开而仍未离开提出请求的缔约一方境内，即丧失本条第一款所给予的保护。但证人和鉴定人由于本人不能控制的原因而未离开提出请求的缔约一方境内的期间不包括在内。
三、不得强迫或威胁证人或鉴定人出庭。
第七条 文书的效力
一、缔约一方主管机关根据本国法律制作或证明的文书，无需认证，即可在缔约另一方境内使用。
二、缔约一方主管机关制作的官方文书在缔约另一方境内与缔约另一方主管机关制作的类似文书同等的效力。
第八条 文字
一、司法协助请求书及其附件应用提出请求的缔约一方的文字书写，并附有缔约另一方文字的经证明无误的正式译本或英文译本。
二、缔约一方主管机关向缔约另一方提供司法协助时，使用本国文字。
三、缔约双方的中央机关使用英文进行联系。缔约双方亦可使用以中文、蒙文和英文制作的表格，并交换表格样本。
第九条 司法协助的拒绝
如果被请求的缔约一方认真提供司法协助有损于本国的主权、安全或公共秩序，可以拒绝提供。但应将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。
第十条 司法协助适用的法律
被请求机关应依其本国法律执行请求。在不违背本国法律的情况下，被请求机关亦可根据请求机关的请求，适用提出请求的缔约一方的诉讼程序规则。
第二章 民事方面司法协助
第十一条 定义
在本条约中，“民事司法协助”亦包括在经济、婚姻和劳动等方面的司法协助。
第十二条 诉讼费用的减免
关于在缔约一方境内参加诉讼活动的缔约另一方国民在与该缔约一方国民同等的条件下和范围内减免与案件审理有关的诉讼费用问题，应根据其申请，由受理该申请的缔约一方法院依其本国法规规定。
第十三条 送达文书和调查取证
缔约双方应根据请求相互代为送达司法文书和司法外文书，询问当事人、证人和鉴定人，进行鉴定、勘验以及其他与调查取证有关的诉讼行为。
第十四条 请求的执行
一、如果被请求机关无权执行请求，应将该项请求转送有权执行的主管机关，并通知请求机关。
二、被请求机关如果无法按照请求书所示的地址执行请求，应依其本国法律采取适当措施确定地址，必要时可要求请求机关提供补充情况。
三、如因无法确定地址或由于其他原因不能执行请求，被请求机关应通知请求机关，说明妨碍执行的原因，并退回请求书及其所附的全部文件。
第十五条 通知执行情况
一、被请求的缔约一方应将执行请求的情况通知提出请求的缔约一方，并附送达回证或取得的证据材料。
二、送达回证应有送达机关的盖章、送达人和收件人的签名，以及送达的方式、日期和地点。如收件人拒收，应注明拒收的事由。
第十六条 外交或领事机关的职能
一、缔约一方可以通过本国派驻缔约另一方的外交或领事机关向在另一方境内的本国国民送达文书或调查取证。
二、缔约一方的外交或领事机关根据本条第一款的规定送达文书或调查取证时，不得违反缔约另一方的法律，亦不得采取任何强制措施。
第十七条 承认与执行裁决的范围
缔约双方应依照本条约规定的条件，承认与执行本条约生效后在缔约另一方境内作出的下列裁决：
（一）法院或其他主管机关对财产性或非财产性民事案件作出的裁决；
（二）法院就刑事案件中有关损害赔偿部分作出的裁决；
（三）法院对诉讼费用的裁决；
（四）法院就民事案件作出的调解书。
第十八条 承认与执行的拒绝
对本条约第十七条列举的裁决，除可按本条约第九条的规定拒绝承认与执行外，有下列情形之一的，也可拒绝承认与执行：
（一）根据作出裁决的缔约一方的法律，该裁决尚未生效或不能执行；
（二）根据被请求的缔约一方的法律，作出裁决的缔约一方法院对该案件无管辖权；
（三）根据作出裁决的缔约一方法律，未参加诉讼的败诉一方当事人未经合法传唤，或在没有诉讼行为能力时未能得到适当的代理；
（四）被请求的缔约一方法院对于相同当事人之间就同一标的的争讼案件已经作出了生效裁决；或已先受理了上述案件；或已承认了在第三国对该案件所作的生效裁决。
第十九条 承认与执行的程序
一、缔约一方法院应根据其本国法律规定的程序承认与执行缔约另一方主管机关的裁决；
二、被请求法院仅限于审查本条约所规定的条件是否具备。
第二十条 承认与执行的请求的提出
请求承认与执行裁决的请求书，应提交给对该案作出第一审裁决的主管机关，由该主管机关转交给本条约第三条规定的被请求的缔约一方的中央机关。如果提出请求的当事人在被请求的缔约一方境内有住所或居所，亦可由该当事人直接向有权承认与执行裁决的法院提出请求。
第二十一条 请求书应附的文件
请求承认与执行裁决的请求书应附下列文件：
（一）裁决书或经证明无误的裁决书副本。如果裁决书本身没有明确指出裁决已经发生法律效力和可以执行，还应附有证明裁决已经发生法律效力和可以执行的正式文件。
（二）证明未出庭的败诉一方已经合法传唤，以及在其没有诉讼行为能力时可得到适当代理的证明书。
第二十二条 承认与执行的效力
缔约一方的裁决一经缔约另一方法院承认或决定执行，即与缔约另一方法院作出的裁决具有同等效力。
第三章 刑事方面司法协助
第二十三条 司法协助的范围
缔约双方应根据请求，相互代为送达刑事方面的文书，询问当事人、嫌疑犯、罪犯证人、鉴定人和其他诉讼参与人，进行鉴定、检查、勘验以及其他与调查取证有关的诉讼行为。
第二十四条 请求的执行和通知执行情况
本条约第十四条、第二十五条的规定同样适用于刑事方面。
第二十五条 刑事司法协助的拒绝
除本条约第九条规定的理由外，被请求的缔约一方还可根据下列理由拒绝提供刑事司法协助：
（一）按照被请求的缔约一方法律，该项请求提及的行为不构成犯罪，或
（二）该项请求所涉及的罪犯或嫌疑犯具有被请求的缔约一方的国籍，且不在提出请求的缔约一方境内。
第二十六条 赃款赃物的移交
一、缔约一方应根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的罪犯在缔约另一方境内犯罪时所获的赃款赃物移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害与这些财物有关的第三者的合法权利。
二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内未决刑事诉讼案件的审理是必不可少的，则被请求的缔约一方可暂缓移交。
第二十七条 判决及判刑情况的通报
一、缔约双方应每年相互通报各自法院对缔约另一方国民作出的已经发生法律效力的判决的情况。
二、如在缔约一方境内曾被判刑的人在缔约另一方境内被追究刑事责任，则该缔约一方应根据缔约另一方的请求提供以前判刑的情况。
第四章 其他规定
第二十八条 协商
一、缔约双方在执行本条约过程中的困难，应通过外交途径或通过本条约第三条所指的中央机关联系解决。
二、缔约双方可通过外交途径就扩大双方司法协助范围包括刑事犯的引渡和过境方面的合作，以及便利双方主管机关在司法协助方面的联系问题进行协商。
第二十九条 交换法律情报
缔约双方应根据请求的，相互通报各自国家的法律及其实施情况，并交换有关资料。
第三十条 户籍文件及其他文件的送交
为了实施本条约，缔约一方主管机关可根据缔约另一方的请求，通过本条约第三条规定的途径，将诉讼中所需的缔约另一方国民的户籍文件及其他文件送交缔约另一方。
第三十一条 物品的出境和金钱的汇出
根据本条约从缔约一方境内向缔约另一方境内寄出物品或汇出金钱时，应遵守本国关于物品的出境和金钱的汇出方面的法律规定。
第五章 最后条款
第三十二条 条约的批准和生效
本条约须经批准。批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日起第三十天开始生效。
第三十三条 条约的有效期
本条约自缔约任何一方书面通知缔约另一方终止之日起六个月后失效，否则，本条约永远有效。
本条约于一九八九年八月三十一日在乌兰巴托签订，一式两份，每份均用中文和蒙文写成，两种文本具有同等效力。
中华人民共和国 蒙古人民共和国
代 表 代 表
钱其琛 策·贡布苏伦
（签字） （签字）