【要点提示】
职务上的便利，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者是与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪。若利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。
【案情】
公诉机关指控，2011年5至8月份，被告人赵某等九人驾驶中国石油天然气运输公司河南分公司油罐车从中石油某县油库往某地区配送汽油、柴油，在途经107国道某饭店时得知该饭店老板孟某某收油并留有联系电话，之后上述被告人在配送油品途经该饭店时，电话联系孟某某携带油桶在168饭店附近等候，被告人赵某等五人与孟某某交叉结伙先后窃取车上汽柴油共计37次（每次1至2桶，每桶25升），价值11843元。
2011年5至8月份，被告人陈某某、李某明知被告人赵某等盗卖油品，仍多次应被告人赵某等要求“让油”（少计油量），为其偷卖油品提供帮助，并每次获利30-50元。其中，陈某某共让油22次，共计参与盗窃油品950升价值6619.5元，得赃款1000余元。李某让油共12次，参与盗窃油品550升价值约3831.5元，得赃款600余元。
【评析】
该案是构成盗窃罪还是职务侵占罪。
一种观点认为，被告人赵某等六名司机虽为中石油职工（司机），但依其岗位职责，不具有管理或经手钱油罐车内柴油、汽油的职权，其之所以能获取油罐车内的部分柴油、汽油，仅因熟悉作案环境，以及凭借工作人员身份，较易接近作案目标或对象，而不是利用其职权或职责范围内的合法条件。故应以盗窃罪定罪处罚。另一种观点认为，赵某等六名司机作为事实上的随车押运员，随之形成了对柴油、汽油的保管的职责或职权。并对进出油库和加油站之间的汽油、柴油负有准确交接、安全无误的责任。因此，其利用运输的职务之便，秘密窃取油罐车中的汽油、柴油符合职务侵占罪的特征，应以职务侵占罪处罚。
依据法律，在秘密窃取本单位财物的情况下，行为人的行为性质决定于是否利用职务上的便利。所谓职务上的便利，是指将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占为己有。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者是与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪。若利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。
本案被告人赵某等六人系中国石油天然气运输公司河南分公司司机，其岗位职责均是从中石油淇县油库往新乡地区配送汽油、柴油。被告人陈某某、李某均系中石油淇县油库计量员，其职责是对油库的储油量进行测量。赵某等六人系司机，即是驾驶车辆运输汽油、柴油，只是利用油罐车进油出油和确保汽油、柴油途中的安全，即对油罐车负有护送和交接等责任，对被上锁的油罐内之汽油、柴油无权、也不能直接管理、经手，其所管理的仅仅是放置汽油、柴油的载体即油罐车。而无打开油罐封条的权利。因此，本案被告人赵某等留名司机的行为，应以盗窃罪处罚。对于陈某某、李某二被告人来说，首先，他们是从犯，对犯罪其次要作用；其次职责仅仅是测量，即对储油量进行测量，而没有保管柴油、汽油的权利。其行为仅仅是在明知这六位司机要求“让油”（少计油量），为其偷卖油品提供帮助，并获利。其中，陈某某共让油22次，李某让油共12次。
因此上述的八名被告人犯盗窃罪，而不是职务侵占罪，因为他们对财物均没有直接管理或经手的职权，其职权均是对财物载体的管理或经手。如果利用对财物载体的管理或经手，而秘密窃取载体内的财物，则是凭借其工作人员的身份，利用较易接近作案对象的工作上的便利，而不是利用职务上的便利。
（作者单位：河南省卫辉市人民法院）