论合同自由原则

齐艳铭 （中邮物流有限责任公司 法律顾问 100037）


引 言
历史跨入到21世纪，中国大力发展社会主义市场经济的步伐将进入到一个新的历史阶段；面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。新世纪伊始，中国将加入世界贸易组织；加入WTO，为中国走近世界、了解世界、融入世界提供了无限空间，但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。而“合同自由”是贯穿合同法始终的灵魂，在今天，我们来探讨合同自由的价值则更加具有现实的意义！
一、合同自由的含义
　　所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面
内容：　
　　第一、缔结合同的自由。
指双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。
　　第二、选择相对人的自由。
　　指当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。
　　第三、决定合同内容的自由。
　　指双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。
　　第四、变更和解除合同的自由。
　　指当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。
　　第五、选择合同方式的自由。
　　指缔结合同的形式由双方当事人自由选择。古代法律曾经十分注重合同的缔结形式及程序，如古罗马法对买卖的仪式做了具体规定，被称做“曼兮帕蓄”。（１）近代法律则崇尚形式自由，随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，以要式为例外”。（２）
二、合同自由原则在新合同法中的体现
在新合同法出台之前，中国处于“三法鼎立”的局面。三部旧合同法带有很多计划经济的痕迹，他们强调国家有权干预当事人的合同权利，严格限制当事人的合同自由。新合同法取代旧法是一个重大的历史性进步，具体体现在以下方面：
（一）、在合同管理方面，新合同法大大减少了政府对合同的行政干预。
政府对合同的干预主要体现在合同管理，而合同管理是与合同自由相矛盾的。从合同管理制度的产生来看，它反映的是计划经济条件下的要求和观念，与市场经济不相协调。而且，合同管理明显属于公法的范畴，新合同法作为私法的一个重要组成部分，对此是不能予以规定的。原经济合同法设有“经济合同的管理”一章，而新合同法采取了折中的办法，取消合同管理一章，只规定第127条列入总则。可见，从立法体例上看，相对于旧法而言，新合同法已大大减少了政府对合同的行政干预。
（二）、在合同的订立程序方面，新合同法第一次在新中国合同立法中系统、完整的规定了要约与承诺制度。
要约和承诺是订立合同的必须程序，一方面，这一缔约制度包含了当事人意志自由、双方的合意本身即可构成合同并产生相当于法律效力的思想，是私法自治、合同自由的充分体现；另一方面，要约与承诺制度所具有的严格的程序性，又为合同自由原则在缔约阶段的实现提供了坚强有力的保障。
（三）、对合同形式的规定，新合同法采取了十分宽容的态度。
原经济合同法规定，除即时清结者外，经济合同应当采用书面形式（第3条）。涉外经济合同法也规定，涉外经济合同应采用书面形式。至于口头合同和其他各种非书面合同是否应被法律允许是一个有争议的问题。新合同法对合同的形式采取非常宽容的态度。该法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”并且新合同法紧跟时代发展的步伐，对以数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）形式订立的合同也予以认可。应该讲，这是新合同法在合同形式方面的重大突破，这不仅适应了现代商业运作的便捷和经济的要求，而且在更大程度上体现了当事人的缔约自由。
（四）、在合同内容方面，新合同法对合同主要条款只做一般性规定，使得当事人有充分的自由决定缔约内容。
原经济合同法第12条规定：“经济合同应具备以下条款… …”涉外经济合同法第12条规定：“合同一般应当具备以下条款… …”从立法语言上来看，经济合同法规定较强硬，涉外经济合同法较之有所松动，但二者均将合同主要条款作为合同成立的前提，这在一定程度上违背了当事人有权决定缔约内容的自由；新合同法第12条明确规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款… …”可见，新合同法充分尊重当事人决定缔约内容的自由。
（五）、在合同效力认定方面，充分尊重当事人的选择，这一点主要体现在新合同法对可撤消合同范围的规定。
所谓可撤消合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的请求可撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤消合同的范围。而我国《民法通则》第59条规定，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人的请求，撤消该合同，使其发生的法律关系归于消灭。可见，我国民法并未将因欺诈、胁迫以及乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同作为可撤消合同来对待，而是作为无效合同来处理的，这一点与国际通行立法是有差距的。而新合同法第54条的规定使可撤消合同的范围扩大到了因欺诈、胁迫和乘人之危等原因做出的意思表示不真实的合同，这充分体现了当事人的意愿，体现了合同自由原则，也达到了与国际接轨。
（六）、在违约责任制度方面，新合同法充分体现合同自由。
违约责任，又称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。违约责任的承担，主要是通过支付违约金的方式得以实现。合同违约金在原经济合同法与涉外经济合同法中有不同的规定。经济合同法认为，违约金应起到威慑合同违约的作用，因此违约金的作用应是惩罚性，赔偿性仅居第二。（见经济合同法第31条）涉外经济合同法认为，违约金只能用以赔偿损失，合同当事人之间的法律地位是平等的，双方均无权对对方进行惩罚。（见涉外经济合同法第19条）新合同法基本上采纳了原涉外经济合同法的观点，对违约责任的规定表现出很大程度上的任意性（见新合同法第114条第1款），即当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。对于违约责任的事先约定，从根本上说是合同自由原则决定的。而原经济合同法认为违约金具有惩罚性作用的观点明显带有国家意志向合同违约责任制度渗透的倾向。因此说，新合同法在违约责任制度中，充分体现了合同自由原则。
（七）、在平衡当事人意志与国家意志方面，新合同法充分尊重当事人意志，即在不违反法律与社会公德的前提下，当事人意志较国家意志优先适用。
一部详尽规定的合同法均要求当事人的意志无条件服从国家意志，无异于国家在替当事人订立合同。新合同法较好的处理了二者的关系，允许当事人的意志在一些条件下不同于国家意志，这主要体现在以下两个方面：
1、规定了大量的“当事人另有约定除外”的条款和当事人有约定的，“按照其约定”的条款。
2、新合同法的一些规定只适用于当事人没有约定或约定不明的情况；也就是说，只有当事人意志不明时，某些国家意志才得以适用。例如新合同法第306条规定：“托运人应当按照约定的方式包装货物。对包装方式没有约定或约定不明的，适用本法第一百五十六条的规定。”由此可见，合同法的这些规定，不能优先于合同当事人的约定，只有在当事人约定不明、其意思内容依法不能确定时，才作为当事人意思表示空白的补充来适用。
三、诚实信用—矫正合同自由
资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化，原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化；反映在民法领域，传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求，成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器，这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。
合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对待的互惠性原则办事。（３）诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。（４）我国新合同法明确确立了这一原则（第6条），并且，新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中，使之非常丰富，而不是流于一句空洞的口号。这主要体现在以下几方面：
（一）、在合同成立前，规定先合同义务。
传统民法认为，只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前，双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务，违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。新合同法第43条对保密义务的规定便是典型的先合同义务，第42条则规定了缔约过失责任。
（二）、在合同履行过程中，规定附随义务。
新合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”同时又规定：“当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
（三）、在合同终止后，规定后合同义务。
传统民法认为合同终止后，当事人之间权利义务关系归于消灭；而现代民法基于诚实信用原则，为更周到的保护当事人利益，创设出后合同义务。如新合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”
诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足，因此，诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。
四、确立合同自由的历史和现实意义
在我国，长期的计划经济体制使人们对合同自由造成了诸多误解，合同自由做为社会主义计划原则的对立面受到众多指责。例如，1981年经济合同法第4条将遵守国家政策和计划的要求做为订立经济合同的一项基本原则；第7条也确认凡违反国家计划的合同为无效合同。可见，合同自由在当时并未得到认可，甚至一度被当成资产阶级民法理论加以批判。直到民法通则出台以及1993年修改经济合同法，合同自由原则才逐渐得到认可。新的统一合同法第三条、第四条可以认为是对合同自由的规定，尽管仍未使用“合同自由”一语，但这部合同法在很大程度上体现了合同自由原则。合同自由原则得以确立，在中国有着重大的历史和现实意义。
江西省景德镇市人民政府


景府发[1998]19号


景德镇市人民政府关于发布《景德镇市社会服务联合行动实施办法》的通知

各县(市、区)人民政府，市政鞑棵牛兄庇泄氐ノ唬?
　　《景德镇市社会服务联合行动实施办法》已经1998年9月2日市政府第8次常务会议通过，自发布之日起施行。



一九九八年九月三日


景德镇市社会服务联合行动实施办法

　　为建立和完善社会化公共救援保障体系，根据国务院1998年2月19 日全国社会服务联合行动电视电话会议精神和《江西省社会服务联合行动实施方案》（赣府发[1998]17号）文件，结合我市实际，制定本实施办法。

　　一、社会服务联合行动的指导思想及目标

　　以邓小平理论为指导，以全心全意为人民服务为宗旨，打击各类犯罪，维护社会治安，紧急抢险救灾，为民排忧解难，确保人民群众生命财产安全，为人民群众提供优质服务，促进社会主义物质文明和精神文明建设。
　　
　　二、社会服务联合行动的基本任务
　　（一）重大紧急治安事件和严重暴力性犯罪的处置；
　　（二）重大交通、火灾、环境污染事故的抢险救灾；
　　（三）洪水、暴风雨、决堤、垮坝、泥石流、地震、雷击等自然灾害的抢险救灾；
　　（四）煤气、剧毒物品爆炸或泄漏，供热、供气、供水管网的泄漏和电力、通讯设备事故的抢险；
　　（五）房屋倒塌、建筑工地伤亡事故的救护；
　　（六）车辆、船只、飞机失事的抢险救援；
　　（七）人民群众生命和财产遇有紧急危难的救助及群众咨询的解答；
　　（八）其他救援任务。
　　三、社会服务联合行动的程序和方法
　　根据社会服务联合行动的基本任务，将社会服务联合行动的类型划分为６种，分别按照下列程序和方法实施。
　　（一）严重暴力性犯罪的处置。凡发生持抢杀人、抢劫、暴力劫车、劫机、劫船、劫持人质、袭击运钞车等严重暴力性案件，由公安部门负责调动指挥各警种警力全力处置，同时报告上级机关和有关部门。特别严重的恶性案件应及时报告市委、市政府和市政法委。民航、铁路、港务、交通等部门接到公安部门通报后，要全力配合做好机场、车站、码头和公路的堵截工作；对处置中出现的伤残人员，包括在围追堵截中被击伤的犯罪分子，医疗单位均应及时接收进行医疗处置，并配合做好案件的查处工作；公安部门要承担被当场击毙的犯罪分子的收尸工作，并按殡葬管理有关规定到殡葬单位办理尸体火化手续，殡葬单位均应及时接收进行尸体火化。对其他非正常死亡尸体按景府办字[1997]127号文件力理。
　　（二）重大紧急治安事件的处置。凡发生冲击党政军机关、要害部门，非法集会、游行、示威、罢工、罢课、非法集资引起的群体性事件等，公安部门按照市政法委转发市公安局《关于做好预防和处置突发事件的工作预案》（景政发[1998]7号）执行，并及时报告市委、 市政府和市政法委。根据事件的性质、规模和事态的发展在市公安局指挥中心的协调指挥下，依法妥善处置。有关单位和部门接到公安部门的通报后，其主要领导、工青妇部门负责人要亲临现场化解矛盾，带回本系统、本单位参与事件的人员，并积极协助公安机关查控事件的组织和幕后策划人；对聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失和聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，情节严重的，依法追究首要分子的刑事责任；因处置事件需要调用公交车辆疏散闹事人员时，公交部门应迅速调度，及时提供；对因事件遭到损坏的城市市政公用设施，城市管理部门应及时修复。
　　（三）治安灾害事故的处置。凡发生重大火灾、交通、环境污染、房屋倒塌、建筑工地人身伤亡、煤气和毒气泄漏、水管爆裂、大型群体活动挤死挤伤、船只翻沉、机车脱轨、飞机失事等重大治安灾害事故时，市公安局指挥中心要迅速调动指挥各警种警力进行紧急处置，维护好现场治安交通秩序，及时报告市委、市政府、省公安厅和市政法委，并按照救援需要通报有关部门实施抢险救援。对因煤气泄漏、水管爆裂等突发性事件，责任部门可先行破路抢修，因抢修损坏的路面由建设部门及时修复。凡先于公安部门接到险情报告并投入抢险处置的有关部门，或负责处置某些特定事故的有关部门在救援中如需要其他部门协助或其他力量投入,应及时通报市公安局指挥中心(110)予以协调调度。医疗急救中心(120)要出动救护车,及时抢救伤员；有关部门要临场进行灾害事故的现场调查；其他部门要根据需要，组织义务救援专业队伍投入救援服务。
　　（四）严重自然灾害的处置。凡发生洪涝、地震、森林火灾、泥石流等严重自然灾害，分别由市防汛抗旱指挥部、抗震救灾指挥部、护林防火指挥部负责调度控制，邮电、建设、电力、交通、卫生、粮食、民政等部门和驻市部队要全力投入抢险救灾。公安部门在调动警力投入抢险救灾的同时，要强化信息工作，及时打击各种现行犯罪，切实维护好灾后治安秩序。
　　（五）群众求助事项的处置。凡人民群众遇有突发困难的求助，包括危急重病人、落水、自杀、煤气、食物中毒、遭受侵害、意外伤情、水、电、气、有线电视设施故障，儿童、老人、精神病人走失、弃婴、盲流人员流落街头等求助事项，市公安局指挥中心在调动警力参与救助的同时，要及时通报有关部门临场实施救助。现场组织工作由承担救助的有关部门领导负责，公安部门要协助维护秩序，保护现场等。凡公安１１０民警救助送进医院的危急病人，医疗单位应先接收诊治，后办手续，对其中没有亲属在场的危急病人，应在救治后通知病人家属，按规定收取医疗费用；对一时难以找到亲属的或又不是本市的危急病人，也应按救死扶伤的原则先行救治。凡公安１１０民警救助送往民政部门的弃婴和盲流人员，民政部门应先接收，后办手续。
　　（六）群众咨询事项的处理。凡群众咨询有关法律、法规和政策方面的问题，有关部门要做好咨询解答服务工作。公安部门不仅要耐心解答属公安部门管辖问题的咨询，而且对由其他部门管辖的问题要向群众说明，并引导与有关部门取得联系，获得帮助。
　
　　四、社会服务联合行动的工作要求

　　（一）社会服务联合行动工作，是一项事关千家万户的社会公益事业，是落实党委政府“民心”工程建设的具体行动。全市社会服务联合行动工作责任部门和相关部门，对群众的报警求助，均应无条件执行，不得推诿、扯皮。公安部门必须坚决执行“有警必接、有难必帮、有险必救、有求必应”的工作方针，接到出警指令后，城区５分钟内，郊区１０分钟内，农村以最快速度赶到现场。其他社会服务联合行动工作责任部门，接到公安１１０台通报和群众求助信息后，城区１５分钟内、郊区２０分钟内，农村以最快速度赶到现场。
　　（二）临场处置，应坚决贯彻“属地管辖”和“谁主管谁负责”的工作原则，认真履行各自职能，部门间要相互支持、密切配合，共同完成救援任务。主管部门还要主动做好善后工作。
　　（三）社会服务联合行动工作的各责任部门均应建立健全与救援任务相适应的专业队伍，供电、邮电、自来水、煤气、医院等主要责任部门和单位要坚持２４小时值班制度，其他责任部门也须建立２４小时联系制度。各责任部门在接到公安１１０通报和群众求助信息，必须快速接警，快速出动、快速妥善处置。任务完成后，参与责任部门，均应及时向市公安局指挥中心（１１０）反馈到达时间、救援经过和工作结果。公安１１０台应记录在案。
　　（四）切实抓好社会服务联合行动工作专业或业务救援队伍的组织建设、业务建设和作风建设，增强队伍的整体素质和协同作战能力，努力改进工作方法，提高工作效率，文明、优质、高效搞好服务。
　　
　　五、社会服务联合行动的组织领导认真搞好社会服务联合行动工作，是加强党委、政府与群众紧密联系的纽带和桥梁。为了确保这项社会公益事业的发展，各级必须把它摆上重要位置，列入议事日程，切实加强领导。
　　（一）市政府建立景德镇市社会服务联合行动工作联席会议制度，联席会议由市政府分管市长或委托协管副秘书长负责主持。参加联席会议的成员单位是：珠山区政府、昌江区政府、市公安局、市邮电局、市劳动局、市供电局、市水电局、市民政局、市财政局、市建设局、市卫生局、市交通局、市环保局、市广播电视局、市煤气公司、市教委、市体委、市人防办、景德镇火车站、罗家机场、市武警支队、市消防支队、景德镇日报社、市财产保险公司、市人寿保险公司。各成员单位要确定一名领导参加联席会议，负责社会服务联合行动工作，并指定一个科（室）负责与市公安局指挥中心联络。市公安局指挥中心尽快承印全市社会服务联合行动工作通讯录。
　　（二）公安、邮电、卫生、城建、交通、劳动、环保、供电、煤气公司、水利、民政、人防、消防、铁路、民航等部门，是全市社会服务联合行动工作的责任部门，负责组织指挥或支持、协作，共同完成抢险救援任务，并做好善后工作。
　　（三）财政、教育、体育、新闻、保险等部门和驻市部队是全市社会服务联合行动工作的相关介入单位，作为救援系统的组成部分和重要力量，参加必要的或特殊的救援服务行动。
　　（四）参与社会服务联合行动的责任部门要制订本部门开展社会救援服务工作的制度和实施办法，设立群众求助投诉电话，通过新闻媒介向社会公布。要配备专职值班人员和必需的救援人员、救援工具、车辆、通讯设备等。在社会服务联合行动中，要各负其责，互相配合，齐心协力，积极主动地承担任务，不得推诿扯皮。
　　（五）市公安局指挥中心是全市社会服务联合行动工作的联络中心，负责与市委值班室、市政府值班室、市防汛抗旱指挥部办公室、市护林防火指挥部办公室、市防火安全委员会办公室等的联络工作。市政府授权市公安局指挥中心代表市政府下达有关社会服务联合行动工作指令，负责检查监督全市社会服务联合行动工作和信息反馈。
　　（六）市公安局指挥中心定期对全市社会服务联动工作情况进行检查和监督，并及时通报检查监督结果。对在处理群众求助和投诉中玩忽职守、处理不力或不及时而造成严重后果和恶劣影响的部门，要报党委政府追究领导及有关人员的责任。
　　（七）市政府拟定每季召开一次全市社会服务联合行动联席会议，听取各责任部门开展社会服务联合行动工作的情况汇报，研究下一步的工作意见和措施。社会服务联合行动工作任务重、责任大。各县（市）、各部门要充分认识这项工作的重要意义，采取得力措施，切实把这项工作抓紧、抓实、抓好。各县（市）政府要增加对社会服务联合行动工作的投入。


本办法自发布之日起施行。



一九九八年九月三日