青海省人民政府


青海省人民政府关于印发规范矿产资源勘查开发暂行规定的通知

青政〔2006〕47号


西宁市、各自治州人民政府，海东行署，省政府各委、办、厅、局：
　　《青海省规范矿产资源勘查开发暂行规定》已经省人民政府同意，现印发给你们，请结合各自实际认真实施。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　青海省人民政府
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇〇六年五月二十七日

青海省规范矿产资源勘查开发暂行规定


第一章　总　　则

　　第一条　为进一步规范矿产资源勘查开发管理，提高矿产资源勘查开发管理水平，维护良好的矿产资源勘查开发秩序，根据《中华人民共和国矿产资源法》等法律、法规，结合本省实际，特制定本暂行规定。
　　第二条　矿产资源勘查开发必须符合我省国民经济和社会发展规划、矿产资源规划和产业政策重点，遵循“综合开发，有效配置，循环利用，永续发展”的指导方针，努力实现经济效益、社会效益、资源效益和环境效益最大化的统一。
　　各级矿产资源管理部门必须按照矿产资源规划和全省国民经济发展对矿产资源的开发要求，严格审查矿产资源勘查开发项目。对不符合规划的项目不得颁发勘查许可证、采矿许可证，不得批准用地。


第二章　矿产资源勘查开发审批登记权限划分

　　第三条　勘查下列矿产资源，由省级国土资源主管部门审批登记，颁发勘查许可证：
　　（一）煤矿勘查区块面积小于30平方公里的；
　　（二）钨、锡、锑、稀土矿产勘查区块面积小于15平方公里或者勘查投资小于500万元人民币的；
　　（三）油页岩、金、银、铂、锰、铬、钴、铁、铜、铅、锌、铝、镍、钼、磷、钾、铌、钽矿产勘查投资小于500万元人民币的；
　　（四）石油、烃类天然气、煤成（层）气、放射性矿产和本条前三项规定以外的矿种。
　　第四条　开采下列矿产资源，由省级国土资源主管部门审批登记，颁发采矿许可证：
　　（一）煤（煤井田资源储量1亿吨以下，其中焦煤井田资源储量5000万吨以下）、油页岩、金、银、铂、锰、铬、钴、铁、铜、铅、锌、铝、镍、钼、磷、钾、锶、金刚石、铌、钽矿床储量规模为大型以下的；
　　（二）钨、锡、锑、稀土矿床储量规模为中型以下的；
　　（三）二氧化碳气、地热、硫、石棉、矿泉水、汞、冰洲石、宝石、玉石、水晶，除锶、铌、钽以外的其它稀有矿产和除钾以外其它盐湖矿产；
　　（四）石油、烃类天然气、煤成（层）气、放射性矿产及本条前三项规定以外矿床储量规模为中型（含）的其它矿产。
　　第五条　州（地、市）级国土资源主管部门根据省级国土资源主管部门的授权或委托颁发采矿许可证。
　　县级国土资源主管部门审批登记第四条和本条上一款以外的其它可供开采的矿床储量规模为小型、零星分散的矿产资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土。
　　第六条　申请勘查开发省级规划矿区或省级审批权限内矿床储量规模为中型（含）以上的煤炭、盐湖、铁、铜、铅、锌、铝等重要矿产资源，由省级国土资源主管部门初步审查后，报省人民政府批准。
　　申请勘查开发国家规划矿区和国土资源部发证权限内矿产资源的，由省级国土资源主管部门初步审查，报省人民政府研究同意后报国土资源部审批。


第三章　矿产资源勘查开发资质条件

　　第七条　矿业权申请人必须是能够独立承担民事责任，履行民事义务的法人或自然人，具有与勘查、矿山建设规模相适应的资金、技术和设备条件。
　　第八条申请勘查开发矿床储量规模为大型的煤炭、盐湖、黑色金属、有色金属和贵金属等重要矿产资源的，矿业权申请人必须是具备相应资质的企业集团，企业实有资本金需达到所申请矿产资源勘查开发项目总投资的30%以上，企业信用不低于A级标准。
　　申请勘查开发矿床储量规模为中型矿产资源的，矿业权申请人必须是注册企业法人，企业实有资本金需达到所申请矿产资源勘查开发项目总投资的30%以上，企业信用不低于B级标准。


第四章　矿业权出让的方式

　　第九条　矿业权的出让由县级以上国土资源主管部门根据法定的权限，按照矿产资源规划要求，采取申请审批、招标、拍卖、挂牌方式进行。
　　第十条　可按申请在先方式出让探矿权类矿产勘查的，且符合下列条件之一的，国土资源主管部门采用申请审批方式出让探矿权：
　　（一）地质矿产勘查工作的空白区以及基础地质调查区、科研预测远景区、物化探异常区；
　　（二）虽进行过地质勘查工作但未获可进一步勘查矿产的区域；
　　（三）中央财政或省财政出资勘查项目；
　　（四）国务院、省政府批准的重点建设项目配套的矿产勘查基地。
　　除前款规定外，由国土资源主管部门采用招标拍卖挂牌方式出让探矿权。
　　第十一条　申请开采下列矿产资源的，国土资源主管部门采用申请审批方式出让采矿权：
　　（一）探矿权人依法申请其勘查区块范围内采矿权的；
　　（二）生产矿山利用原有生产系统在毗邻区域或下部扩大开采范围的；
　　（三）国务院、省政府批准的重点建设项目配套的矿产资源基地；
　　（四）政府计划采用招标拍卖挂牌方式出让矿产地之外的矿产地。
　　第十二条　　国土资源主管部门对第十条第（四）项和第十一条第（三）项采用申请审批方式出让矿业权的，原则上要在两家及两家以上企业中通过比选方式确定矿业权申请人。
　　第十三条　采矿权招标拍卖挂牌出让适用范围：
　　（一）矿床储量规模为大型的或重要矿产资源矿床储量规模为中型（含）以上的矿产资源采矿权可以采用招标方式出让；
　　（二）矿床储量规模为中型（含）以下的矿产资源采矿权可以采用拍卖挂牌方式出让；
　　（三）矿床储量规模为小型或零星分散的矿产资源采矿权可以采用挂牌方式出让。
　　第十四条　国土资源主管部门拟定的采矿权招标拍卖挂牌出让计划要符合矿产资源规划和相关产业政策，明确提出矿山项目投资强度、建设周期及资源综合利用等条件要求。
　　采矿权招标拍卖挂牌出让的参加人须符合本规定第三章规定的资质条件。
　　第十五条　矿业权无论采取何种方式出让，矿业权申请人必须按照批准的勘查设计或开发利用方案，按期完成勘查或开发投资强度。在领取勘查许可证或采矿许可证之前应出具明确的勘查、开发投资强度和投资期限承诺。在约定勘查期、开发期内未完成勘查、开发承诺且无正当理由的，国土资源主管部门依法按程序收回矿业权。


第五章　矿产资源勘查开发审批程序

　　第十六条　申请探矿权，按以下程序办理：
　　（一）申请人应按《矿产资源勘查区块登记管理办法》的规定向登记机关报送探矿权申请资料，登记机关向项目所在地的州（地、市）国土资源主管部门发探矿权受理调查函（涉外企业投资的，还须征求有关军事机关意见），决定是否受理；
　　（二）符合登记要求同意受理的，登记机关根据有关技术规范组织对申请人提交的勘查设计进行技术审查，审查合格的下达勘查设计批复；
　　（三）准予登记的，申请人向登记机关缴纳探矿权使用费和价款，办理登记手续，领取勘查许可证，成为探矿权人。
　　第十七条　探矿权申请人通过招标、拍卖、挂牌方式竞得探矿权的，成交价即为应缴纳的探矿权价款。竞得人凭招标（拍卖、挂牌）成交确认书按第十六条程序办理探矿权登记手续。
　　第十八条　申请采矿权，按以下程序办理：
　　（一）申请人应按《矿产资源开采登记管理办法》的规定向登记机关报送划定矿区范围申请材料和矿产资源开发初步方案；
　　（二）登记机关受理后组织审查，对审查合格的，向申请人出具划定矿区范围批复；
　　（三）申请人在划定矿区范围批复规定的期限内依据全省国民经济和社会发展规划、矿产资源规划和产业政策重点，以及申请人提交的有关投资承诺编制矿产资源开发利用方案报登记机关审查。方案通过审查后，申请人向环境保护、安全生产监督和建设项目核准等部门申请办理相关审批（核准或备案）手续，并向工商管理部门申请办理工商营业执照；
　　（四）申请人按期完成上述前置手续后，将申请材料和相关批准文件报送登记机关，办理采矿权登记手续；
　　（五）准予登记的，申请人向登记机关缴纳采矿权使用费和价款，领取采矿许可证，成为采矿权人。
　　第十九条　探矿权人申请勘查作业区内矿产资源采矿权、通过招标、拍卖、挂牌方式竞得采矿权的竞得人和通过招商引资方式确定为采矿权申请人的企业按以下程序办理采矿权登记手续：
　　（一）探矿权人申请勘查作业区内矿产资源采矿权，需凭有效勘查许可证按第十八条程序办理采矿权登记手续。
　　（二）通过招标、拍卖、挂牌方式竞得采矿权的，成交价格即为应缴纳的采矿权价款数额。竞得人凭招标（拍牌、挂卖）成交确认书按第十八条程序办理采矿权登记手续。
　　（三）各级政府或有关部门根据国土资源主管部门采矿权设置方案或意见，以招商引资方式确定采矿权申请人的，申请人凭招商引资相关文件按第十八条程序办理采矿权登记手续。


第六章　矿业权转让管理

　　第二十条　矿业权转让实行部、省两级审批管理。省级国土资源主管部门要加大对矿业权转让的监督管理，州（地、市）、县级国土资源主管部门负责矿业权转让前矿业权人法定义务履行情况的监督检查工作。
　　第二十一条　大、中型矿山企业和省政府为重点项目专项配置矿业权的企业转让矿业权时，需经省政府审查同意后，按审批程序办理转让手续。　　
　　第二十二条　合作勘查开发矿山企业内部股权变更或引进新股东，原控股股东和企业名称均发生变化的，应办理矿业权转让审批登记手续。已享受矿业权价款减免的，需补缴所减免的全部矿业权价款。
　　合作勘查开发矿山企业内部股权变更或引进新股东，原控股股东发生变化，但企业名称未发生变化的，应当将相应变更事项向登记机关备案。已享受矿业权价款减免的，需补缴所减免的全部矿业权价款。
　　合作勘查开发矿山企业内部股权变更或引进新股东，原控股股东和企业名称均未发生变化的，应当将相应变更事项向登记机关备案。


第七章　矿业权价款及有关行政性收费的减免

　　第二十三条　鼓励科研单位、企业和投资者开展各类矿产资源开发试验，对准予试验的，国土资源主管部门协调解决试验用资源，在规定的规模、范围和时间内免缴相关费用，对试验成果优先推广使用。
　　矿山企业发展循环经济，采用先进技术，综合开发利用低品位矿产及尾矿的，5年内免缴采矿权价款。
　　第二十四条　根据国家有关规定，进行钾盐、铜矿、优质锰矿、铬铁矿、富铁矿（TFe≥50%）、铂族金属勘查的，可以减免探矿权使用费。
　　减免幅度为第一勘查年度免缴；第二至第三个勘查年度减缴50%；第四至第七个勘查年度减缴25%。
　　第二十五条　投资开采矿产资源，符合下列条件，可申请减缴采矿权使用费：
　　（一）开采国家及我省紧缺矿种和运用新技术、新办法开采低品位、难选冶的矿产资源及老矿区尾矿，且矿产资源开发综合利用水平有显著提高的。采矿权使用费在矿山基建期和矿山投产第一年至第三年可减缴50%，第四年至第七年可减缴25%；
　　（二）矿区范围大于100平方公里的盐湖矿山企业，基建期和矿山投产7年内可减缴采矿权使用费的70%。
　　第二十六条　投资开采矿产资源，符合下列条件的，可申请减缴矿产资源补偿费：
　　（一）开采回收主矿种之外的伴生矿产的，采用国际先进技术开采省内现有技术难以开发利用矿产资源的，投产后5年内可申请减缴矿产资源补偿费20—50%；
　　（二）采用国内尚未使用的先进技术开采回收矿产资源的，投产后5年内可减缴矿产资源补偿费10—20%。


第八章　其　　它

　　第二十七条　各级国土资源主管部门按照法定权限和规划审批登记颁发勘查许可证、采矿许可证，严禁越权发证。
　　新设探矿权勘查程度不得低于原有工作程度；勘查工作结束后，对达到开发条件的，要统一规划、整体开发，不得将矿产地化整为零，分割出让。
　　第二十八条　各级政府及相关部门在确定涉及矿产资源勘查开发的招商引资项目之前，必须事先征得具有法定审批权限的国土资源主管部门同意。对不符合矿产资源法律法规，不符合国家产业政策，不符合矿产资源规划的项目，一律不得列为招商引资项目，从事招商引资活动。
　　第二十九条　矿业权人从事勘查开发，必须严格遵守环境保护、矿山安全等法律法规，采取切实措施，防止破坏环境，减少安全事故。
　　采矿权人要不断改进采选工艺、引进先进技术，提高矿产资源开发利用水平。
　　第三十条　矿业权申请人办理矿业权登记，应按规定的权限和程序办理临时用地审批或建设用地审批登记手续，领取土地使用证。矿业权人造成土地破坏或申请终止采矿（闭坑）的，要按规定负责复垦。没有条件或者复垦不符合要求的，按照有关规定缴纳土地复垦费。


第九章　罚　　则

　　第三十一条　对越权颁发勘查许可证和采矿许可证，上级部门责令限期纠正而又逾期不纠正的，上级部门将直接予以撤销并依法依纪严肃追究发证机关及直接责任人的责任。
　　第三十二条　矿业权人从事勘查开发，有下列情形之一的，由登记管理机关责令限期改正，逾期不改正的，由原发证机关吊销勘查许可证或采矿许可证：
　　（一）未依法完成最低勘查投入的；
　　（二）圈而不探半年以上或以采代探的；
　　（三）自采矿许可证颁发之日起，开采矿床规模为大中型矿产资源的在2年内、开采矿床规模为小型及零星分散矿产资源的在1年内未进行矿山生产或建设的；
　　（四）采用破坏性的开采方法开采矿产资源的；
　　（五）严重污染环境、不符合安全生产条件的；
　　（六）开采回采率达不到设计要求的；
　　（七）不按期缴纳矿业权价款的；
　　（八）擅自承包、非法转让矿业权的；
　　（九）不接受政府监管，不服从省政府决策的。


第十章　附　　则

　　第三十三条　本规定自颁布之日起施行。凡过去有关规定与本规定内容不符的，均按本规定执行。对本规定施行前已享受优惠政策期限未满的，仍按原规定执行。
　　第三十四条　本规定由省国土资源厅负责解释。




杨志敏 四川大学法学院 副教授




关键词: 专利 等同原则 权利要求 专利等同范围
内容提要: 德国的判例表明,专利的等同保护范围应该及于与权利要求记载的构成虽有差异但又实质相同的技术。德国法院在专利等同原则的适用上建立有积极的等同适用标准与消极的等同适用标准。其中,发明技术思想的实质含义要件、置换的联想容易性要件和现有技术抗辩的理论与实践对我国专利制度的完善有重要启示意义。


专利等同原则是指在专利权利要求的语义之外追求专利技术思想的实质保护，以打击对权利要求进行非实质改动的利用者的法则。该原则是专利侵权判定的重要理论依据。一般而言，被控侵权物未构成相同侵权，可进入专利等同原则适用的判断，以判定是否构成侵权。但是，专利等同原则的适用一般会涉及两个基本问题：一是如何确立被控侵权物与发明权利技术实质相同的判断标准问题；二是何为实质相同标准之外的消极标准即抗辩理由问题。本文拟就德国法院对专利等同原则的适用问题作一研究，以期有益于我国专利侵权救济制度的完善。
一、专利等同原则在德国现行法中的确立与发展
现行的德国专利法第14条规定：专利或者专利申请的保护范围应当根据权利要求的内容确定，但说明书和附图可以用于解释权利要求。[1]根据该条规定，专利保护范围由权利要求的内容和权利要求所表达的具体发明思想所决定。[2]为此，解释权利要求就成为确定保护范围的必经之路和核心工作。具而言之，一方面需要解释权利要求中用语的含义，[3]其含义范围由本领域普通技术人员依据说明书的记载和附图的图示以及一般专业知识来决定；[4]另一方面，需要对权利要求作必需的扩张解释，以评价侵害专利权的等同侵权实施方式，即专利等同原则的适用。
德国最高法院在多个判例中确立了现行法下专利等同原则的适用，认为专利等同的判断是基于权利要求中特定技术特征的效果与被控侵权物中相应替代手段(相应替代的技术特征)的效果之比较，如果两者的效果相同或实质相同，那么具有相同或实质相同效果的替代手段的被控侵权物就包含于专利的保护范围之内；[5]同时，还要求对本领域普通技术人员而言，其等同替代手段是容易被联想到的，且被控侵权物中的等同替代手段与其他特征结合的效果与专利发明达成的效果的同一性也是容易被认识的。[6]后来，德国最高法院在判例中又追加了专利等同原则适用的第三要件：基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段。[7]由此可见，在现行法之下，德国已彻底放弃了过去三分论中总的发明构思的思想，并且不再坚持直接等同与间接等同的划分，转而建立统一的等同判断标准。
二、专利等同原则适用的判断标准
德国的多数判例表明，专利等同原则的适用范围应该及于与权利要求记载的构成虽有差异但又实质相同的技术。但是，专利等同原则的适用范围毕竟建立在权利要求的含义范围之外，并且还脱离了专利局的必要审查。在专利等同原则的适用上，德国判例确立了两个重要条件：一是权利要求的等同解释必须顾及权利要求的公示性，二是其扩张解释的等同范围还应具有专利性。前者要求权利要求的等同解释应当满足第三人出于对权利要求公示性的信赖而产生的可预见性，建立相应的、积极的专利等同原则适用标准；后者要求欲扩张的等同范围不应及于不能获得专利权之技术等，为此在等同解释中还应建立必要的、消极的专利等同原则适用标准。
(一)专利等同原则适用的积极判断标准
专利等同原则适用的积极判断标准，是指权利要求等同解释中扩大解释权利要求所持的判断标准。它的目标就是要打破权利要求中特定用语的含义或者特定技术内容的束缚，扩大专利权的保护范围。德国判例在此问题上的基本思维是：专利的等同保护范围可以、也应该扩大到与权利要求记载的构成实质相同并且第三人又可从权利要求的记载中容易联想到的技术。专利等同原则适用的积极判断标准具体包含以下三个构成要件。
1.同一效果性
所谓同一效果性是指被控侵权物中所采用的替代手段(即技术特征)虽然与权利要求中记载的相应手段(即技术特征)不同，但对于解决专利发明的相同技术问题而言具有相同或者实质相同的效果。可见，同一效果性着眼于技术问题与技术效果的同一性。必须指出的是，对同一效果性的判断不可避免地涉及被控侵权物中替代手段与专利技术中相应技术手段的功能对比问题。因为等同的替代手段与权利要求中记载的相应手段相比应当具有相同的技术功能，并达到相同的技术效果。[8]如果将该同一效果性与美国的等同技术特征功能-方式-效果三重测验标准相比较，那么可以发现前者因缺乏方式要件的约束而显得宽松得多。
1986年4月29日，德国最高法院在路边缘石型材案的判决中肯定了专利等同原则在现行专利法中的适用，并指出：在涉及等同侵权的判定时，1978年1月1日以后申请的专利的保护范围应当根据经解释而确定的权利要求的内容而定。在确定专利保护范围的时候，还应当考虑本领域普通技术人员所能够认识的发明的意义。等同与否的判断在于普通技术人员能否基于权利要求定义的发明，再利用自己的专业知识找出解决发明的同一技术问题的具有相同效果的其他技术手段。也就是说，如果能用具有同一效果的其他手段解决专利发明的任务，那么该其他手段通常包含于专利的保护范围内。[9]该案是德国专利等同原则适用的标志性案例。其重要性在于，德国最高法院不再坚持将等同分为明显等同与非明显等同，在放弃总的发明构思概念的同时，创建了统一的等同范围。随后，德国最高法院在1988年重金属氧化催化剂案中也同样认为：在判断被控侵权物中的替代手段是否构成等同手段时，关键性的工作是看本领域普通技术人员在投入自己的专业知识并参考专利说明书及其附图之后，能否从权利要求表达的角度理解与专利不同的技术手段，以及能否看出该不同的技术手段在解决专利的任务中具有同等的效果。[10]
2.联想容易性
所谓联想容易性，是指本领域普通技术人员在专利申请日(或优先权日)，根据专利说明书披露的内容，并借助自己的专业知识、技能和经验以及专利申请日(或优先权日)可入手的现有技术就能够联想到被控侵权物中的替代手段，并且也能认识到被控侵权物中的等同替代手段具有同一的效果，即被控侵权物具有同一的技术效果。在联想容易性的判断上，不需要普通技术人员有创造性思维，只要其基于相关知识或者简单的实施就能想到等同的替代手段即可。
德国最高法院在路边缘石型材案的判决中还指出：在确定1978年1月1日以后申请的专利的等同保护范围时，本领域普通技术人员还应当从专利披露的内容中联想到被控侵权物中的具有同一效果的替代解决手段。[11]随后，德国最高法院在1988年离子分离装置案的判决中还指出，在适用专利等同原则时，(仅)以被控侵权物具有与本案专利相同的功能和具有与专利一致的决定性的发明思想来判定等同侵权还是不充分的在解释权利要求中，既要确定权利要求对本领域普通技术人员而言所能包含的含义，又要看为了解决发明的任务，普通技术人员能否通过对所解释的权利要求的思考而联想到被控侵权物中的具有与专利同等效果的解决手段。
3.基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段。[12]
所谓基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段，是指具有同一效果性和联想容易性的替代手段应当是本领域普通技术人员基于对权利要求所保护的技术思想的实质含义的思考而容易被认为是与该实质含义相对应的等价解决方式。专利等同适用的判断实际涉及被控侵权物中所采用的替代手段能否在客观上被视为专利技术思想的等效手段的问题，为此德国法院还要认定在解决专利发明的实际技术问题上，专利权利要求所保护的技术思想的实质含义是什么，然后再看被控侵权物中的替代手段可否被认定为就是该实质含义的等价解决手段。如果被控侵权物中的替代手段虽然具备同一效果性和联想容易性，但与发明技术思想的实质含义相抵触，那么最终也不能认定专利等同成立。
德国最高法院认为，认定权利要求所能赋予的技术思想的实质含义十分必要。德国最高法院在2005年对树杆根部保护框架案的判决中指出：本部(德国最高法院民事第10部)的判例一贯坚持应从原告专利所属领域的普通技术人员的角度理解权利要求1中记载的技术特征，并从整体上分析权利要求1所能赋予的技术思想的实质含义是什么。[13]在分析时，有的案例虽可集中于有争议的技术特征上，但不可忽视技术特征之间的关联性以及权利要求作为一个单位的理解经解释而分析得到的权利要求的实质含义并不仅仅是确认专利保护范围的出发点，而更是确定原告专利保护范围标准的基础。[14]等同的适用可按以下内容进行审理：被控侵权物是否以客观上具有相同效果的替代手段解决了发明的任务；本领域普通技术人员能否根据自己的专业知识容易联想到替代之方法具有同一的效果；更重要的是，本领域普通技术人员能否基于对权利要求所保护的技术思想的实质含义的思考而容易想到该替代手段就是与该实质含义相对应的客观等价的解决方式。[15]
由此可见，德国法院在专利等同原则的适用中虽然重视权利要求中的每一个技术特征，但也强调权利要求所定义的发明的实质含义的认定。然而，在确定权利要求所保护的技术思想的实质含义时，德国法院比较重视从权利要求构成的整体上分析权利要求所能实现的发明效果的技术思想是什么。这种认定的结果容易造成对个别技术特征的某些构成的忽视。比如，德国最高法院在树杆根部保护框架案中通过对权利要求1所保护的技术思想的实质含义的重新认定，将支柱为倾斜的的技术构成排斥在发明技术思想的实质含义之外，从而最终认定采用垂直的支柱的被控侵权物构成权利等同侵权。显然，这在一定程度上又实质性地扩大了专利等同原则的适用范围。
(二)专利等同原则适用的消极判断标准
专利等同原则适用的消极判断标准，是指专利等同适用中用于阻止扩大解释权利要求所持的判断标准。其目的是使经专利等同原则适用的积极判断标准而确定的欲扩张的专利等同范围归为不成立，从而阻止专利等同原则的适用。可见，该消极判断标准也是专利侵权诉讼中被控侵权人用以对抗专利权人专利等同主张的手段，故又称为抗辩手段。
1.现有技术抗辩
德国法院主张对权利要求作扩张解释的专利等同范围不可及于不能获得专利权的技术，以防止缺乏专利性的技术以属于专利等同技术方案的名义得到专利权的保护。这就是德国的现有技术抗辩。其具体含义是指在专利等同原则的适用中，法院允许被告提出被控等同侵权物相当于专利申请日(或优先权日)时的现有技术不具有专利性的抗辩性主张。也就是说，如果被控专利等同侵权物仅仅属于专利申请日之前现有技术的直接实施，或者属于相对于申请日之前现有技术不具有创造性范围内的实施，那么它未落入专利等同保护的范围。
由于德国坚守严格的职权分离原则，因此，德国法院在相同侵权判定中不允许采用现有技术抗辩。[16]德国法院认为，在相同侵权判定中允许采用现有技术抗辩意味着涉案专利权有无效理由，法院需接受权利要求语义范围的约束，被告此时应启动专利无效程序才能得到救济。因此，现有技术抗辩适用的前提是已经确认或者假定被控侵权物具备了专利权利要求中的所有技术特征，且至少有一个技术特征是属于权利要求中相应技术特征的等同使用。[17]
在现行德国专利法之下，确立现有技术抗辩之防御思想的案例还是上述路边缘石型材案。德国最高法院在该案的判决中对现有技术抗辩的适用作了如下说明：在依专利法第14条确定专利的保护范围时，允许被告使用被控等同侵权物相对于在先的现有技术并不构成具有专利性的发明的抗辩。因此，在侵权诉讼中，被告依据该抗辩，不但能主张被控侵权物属于在先的现有技术以免除侵权责任，而且还能主张被控侵权物相对于在先的现有技术不构成具有专利性的发明作为防卫手段。进行上述抗辩时，被告对其主张负举证责任。允许该抗辩，并不减少发明人因公开有专利性的发明而能得到的报酬。在侵权诉讼中，被告能这样主张，即依照专利法第3条第1款规定的在先技术在所属领域中的普通技术人员看来被控侵权物是显而易见的(专利法第4条第1段)。[18]其中，现行德国专利法第3条第1款是关于新颖性的规定，而该法第4条第1段是关于创造性的规定。
现有技术抗辩是对专利等同范围的重大限制。不论采用什么标准对权利要求作专利等同扩张解释，其解释所得的专利等同范围必须满足专利性要求才能获得保护。美国的现有技术抗辩是采用假想权利要求理论来直接评价欲扩张的尚属假定的专利等同范围的专利性，而德国的现有技术抗辩则是采用间接的方式来保护专利等同的范围。具体而言，德国是利用专利权的效力不可及于属于现有技术范围(该范围=已知的现有技术本身+从现有技术延伸的不具有创造性的范围)的被控侵权物的原则来评价对权利要求的等同解释，其做法是直接将相对于现有技术不具有专利性的被控等同侵权物置于欲扩张的专利等同保护范围之外，以防止保护范围不合理地扩大到公有领域。因此，德国的现有技术抗辩采用的是被控侵权物与在先的现有技术相比较，看其是否具有专利性。由于专利等同保护范围的认定属于法院的裁量范围，对其专利性的评价不会涉及权限分配问题，因此，德国判例要求在专利等同侵权范围内适用现有技术抗辩。也正是基于上述认识，德国法院认为现有技术抗辩的举证责任应由被告一方承担。这一点也不同于美国的假想权利要求理论。
自路边缘石型材案之后，德国最高法院就允许被告关于被控侵权物相对于现有技术未构成具有专利性的发明的抗辩主张。[19]例如，德国最高法院在1997年电缆导管案中以被控侵权物是普通技术人员从现有技术中很容易联想到的为由，允许采用现有技术抗辩，从而否定了专利等同原则的适用。[20]
2.禁反悔
禁反悔是指在专利的取得或者维持过程中已被放弃的东西不允许在以后的侵权诉讼中再被主张或者重新收回来。由于禁反悔对权利要求的等同解释具有明显的限制作用，因此，在专利侵权诉讼中，禁反悔可用于对抗专利等同侵权的主张。然而，德国法院比较强调专利文献的公示作用，原则上不允许将在专利文献中未记载的审查档案内容用于限制权利要求的等同解释，但也存在两种例外情形：(1)如果专利申请人在专利申请的审查过程中，根据审查员的意见对专利保护范围作出了明确的限制或者放弃，且在说明书中有所记载，那么在以后的异议程序、无效诉讼及侵权诉讼中，专利权人的主张受其限制或者放弃之内容的约束。(2)如果诉讼当事人之间曾在以前的程序中知晓审查档案中的限制内容，那么出于诚信与信赖的关系就允许在侵权诉讼中用该限制的内容限制解释专利等同的范围。在麦芽浸渍装置第1、2案中，被告曾作为专利申请的异议人向该案涉讼专利的申请提出过异议，原告在异议程序中对专利保护范围作出了部分放弃，该专利申请因而被授予专利权。德国最高法院在该案的判决中指出：在侵权诉讼中，专利申请人对异议程序中的当事人主张与当初权利放弃相矛盾的权利要求保护，如果该权利放弃成为专利授权或其说明的依据，且被控侵权的当事人又信赖申请人的诚实和信用，那么专利申请人的这种矛盾的权利行使就违反了信义原则。[21]相反，在没有上述信赖关系的当事人之间，专利的等同保护范围按一般原则确定，以维护法的稳定性。[22]
由上可见，禁反悔在德国受到很大的限制，只适用于特定的范围。
三、专利等同原则适用的其他问题
(一)关于专利等同原则适用的判断基准时问题
一般认为，德国专利等同原则适用的判断基准时为专利申请日或者优先权日。换言之，专利等同与否的判断以专利申请日或优先权日时的现有技术为准。但是，这并不意味着专利申请日或者优先权日之后才出现的专利等同替代手段一定会被排斥在专利的等同保护范围之外。德国最高法院于1938年在氯乙烯和丙烯腈的共聚物案中指出，专利等同成立不以专利等同替代手段在申请日之前已被开发和已知为必要条件，被控侵权物中的相应合成树脂虽在申请日时未开发，还处于未知状态，但同样构成权利要求中的树胶的等同物。[23]在1975年的甲硝唑案中，德国最高法院也持类似的观点，认为不能以专利等同的替代手段在专利的优先权日还未出现为由否定专利等同的适用。[24]然而，关于专利的等同保护范围是否包括在专利申请日或者优先权日之后才能被认识的专利等同物的问题，德国最高法院在1979年的泡沫塑料案中未作出回答。[25]
由此可见，在德国，如果本领域普通技术人员利用专利申请日或优先权日时的现有技术就能从专利说明书披露的内容中想到解决专利同一技术问题的等效技术手段时，那么就可判定专利等同成立，即联想容易性要件成立。为此，德国学者认为，虽然德国法院在专利等同判断的基准时间这一问题上态度并不十分明确，替代手段即便在专利申请日时还不存在，但只要本领域普通技术人员未以申请日之后的知识为必要依据就能实现其替换，那么也不应否定专利等同原则的适用。[26]
(二)从属专利的专利等同原则适用问题
德国法院认为，从属专利也会构成对在先专利的等同侵害。例如，在先专利由A+B+C构成，被控侵权物是其从属专利，由A+B,+C+D构成，如果B,是B的等同物，那么同样适用专利等同原则。德国最高法院在1990年的固定装置第2案中指出：在后的发明如果是基于在先的发明并对之加以利用后达成的，那么它就应被认定为仅是对在先发明的一种特定方式的使用。若把这种使用排斥在专利的保护范围之外，那就意味着在先发明人的基本业绩得不到适当的补偿，这是不公平的。这种思想同样适用于在后的发明属于在先专利的等同改变的情形。值得注意的是，在后的专利在在先发明的教示之下发展形成有附加的技术特征或者对某技术特征的更为具体的限定，但它仍旧包含于在先专利的文义或等同实施范围之内。[27]即便在后的发明(又称利用发明)因附加的技术特征或等同的替代特征而具有更好的技术效果，也构成对在先专利发明的侵犯。[28]
(三)不完全实施的专利等同原则适用问题
不完全实施是指缺乏专利权利要求中部分技术特征的实施形态，其核心问题是它会否落入专利的等同保护范围。因此，不完全实施的实质涉及权利要求的技术特征的部分组合的保护或者叫部分保护的问题。[29]然而，德国在这一问题上曾长期未给出统一的定论。[30]德国法院在有的判例中指出，不完全实施虽然不能达到与专利发明完全一致的效果，但能实质再现发明本质的优点，因此，就可判其侵权成立。德国法院也在其他的判例中指出，不完全实施因缺乏专利发明的优点或者属于故意的改恶而不构成侵权。[31]但是，从20世纪90年代初开始，德国最高法院已从严处理部分组合的保护(或称部分保护)问题。在车辆冲洗装置案中，德国最高法院明确指出，对于缺乏发明构成必要技术特征的不能给予保护。但是，对于缺乏非必要技术特征的能否给予保护德国最高法院并未给出结论。[32]然而，在气体加热管案中，德国最高法院指出，如果权利要求中的某个技术特征在说明书中得到强调，那么专利权人就不能向缺乏该技术特征的实施物行使专利权。[33]进入20世纪之后，德国最高法院强调专利保护范围受权利要求中所有技术特征的约束。[34]2007年，德国最高法院在粉碎时间测量装置案中明确表示专利的保护范围不包括部分保护， 从而在判例上否定了不完全实施的侵权问题。[35]
四、结论与启示
(一)关于专利等同原则适用的积极判断标准
德国专利等同原则适用的积极判断标准包含实质相同判断标准与联想容易性判断标准。
1.实质相同判断标准及其构成要件