利用影响力受贿的法律适用问题

王燕


　　2009年2月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十三条规定：“在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
最高人民法院、最高人民检察院2009年10月14日公布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四），将该条罪名定为“利用影响力受贿罪”。笔者拟对该罪的法律适用中的问题，谈谈本人的粗浅认识。
一、 利用影响力受贿罪的主体范围的法律适用问题
　　这个罪的主体，有三部分人，第一部分，是离职的国家工作人员。也就是说是离职。过去是国家工作人员，现在不是国家工作人员。这里讲的离职，不仅指离休和退休，还包括主动辞职或被开除的。只要他过去是国家工作人员，现在不是国家工作人员，都属于离职的国家工作人员。第二部分，国家工作人员的近亲属属和离职的国家工作人员的近亲属。第三部分。与该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人。
关于国家工作人员的近亲和离职的国家工作人员的近亲属，与该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人。刑法修正案七第十三条使用了这些概括、抽象和具有包容性的文字表述，给司法机关带来一些操作上的难度和不确定性。
1、对近亲属的理解，刑事诉讼法第八十二条第六项规定“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。而民事诉讼法和行政诉讼法中没有规定近亲属的概念，最高人民法院的司法解释规定，民事诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。行政诉讼中的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。这三大诉讼对“近亲属”规定的内容并不一致。可以看出，民事法律当中的近亲属范围要大于刑事法，有人认为从修正案规定的立法意图来看，以民事法律规定的近亲属的范围来认定似乎更符合立法本意,似乎有扩大该罪主体之意。但笔者认为作为实体法的刑法只能按照与其对应的刑事诉讼法规定执行，不能作扩张解释，因为最高法院在适用民事法律和行政法律方面规定的近亲属的范围只能适用相应的民事法律和行政法律，加之本罪还有另一方面的主体，即与国家工作人员关系密切的人，刑事诉讼法未规定为近亲属范围内的祖父母，外祖父母等完全可以包含在与国家工作人员“关系密切的人”内。但从近年来我们检察机关查办的大量案件看，有相当部分是国家工作人员的侄儿、侄女、姻亲、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹等借用其名誉收受贿赂，加之按照我国的传统，近亲属的范围应是直系血亲、五代以内的旁系血亲及姻亲，因此有人建议最高人民检察院和最高人民法院应当及时对本罪中的近亲属作出司法解释，笔者认为两高在刑事诉讼法未作修改前，不应对此问题作出司法解释。因两高的司法解释，其法律效力和法律地位均低于全国人民代表大会及其常委会通过的法律，因此建议全国人民代表大会对刑事诉讼法第八十二条第六项规定修改为“近亲属是指：夫、妻、直系血亲、五代以内的旁系血亲及姻亲和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”
2、密切关系人的范围。这个关系密切的人就比较难界定了。在司法实践中面对形形色色的人际关系,在相关司法解释还没出台之前我们检察官如何运用法理去解释“关系密切的人 ”是法律适用过程中必须要解决的问题,两高在2007年7月8日发布《关于办理受贿刑事案件适用法律问题若干问题的意见》里和中纪委相关文件中确定的一个概念------“特定关系人”即：“国家工作人员的近亲属、情夫、情妇以及与国家工作人员有共同利益关系的人。”。有人将本罪的“关系密切的人 ” 与“特定关系人”划等号。他们认为将近亲属拿出来以后，剩下的就是“与该国家工作人员关系密切的人，或者与离职的国家工作人员关系密切的人。”。笔者认为，特定关系人往往限定在近亲属、情人、有共同财产、共同利益关系的关系人，如果将“关系密切的人 ”理解为“特定关系人”将导致惩罚范围缩小,违背立法原意,达不到治理犯罪的效果。但我们又要防止过分扩大对于“关系密切的人 ”范围的解释而是将其变成一个“口袋罪”。因此,对于认定“关系密切的人 ”的标准的探讨在司法实践中尤其重要。根据立法意图，笔者认为“关系密切的人 ”可以归纳为两个基本条件:第一，关系确为密切;第二，能够对国家工作人员形成一定的影响力。通常形成“关系密切”的原因的情况有以下三个方面:一是基于血缘关系而形成“关系密切”。即除了近亲属之外，还应包括其他直系血亲关系、旁系血亲关系、姻亲关系等。二是基于区域关系而形成“关系密切”。如同乡关系、邻里关系、同学关系、战友关系等。三是基于职业关系而形成的“密切关系”。如同事关系、合作关系等。四是“关系密切人”的存在是依附于国家工作人员的,只有其直接或者间接地利用了和国家工作人员的密切关系进行受贿才能构成利用影响力受贿罪,因此,“关系密切人”在国家工作人员和行贿者之间直接起到了一种桥梁作用,或者说是中介作用。关系密切人个人本身并没有职权,其收受他人财物、为他人谋取不正当利益需要与其关系密切的国家工作人员职务上的行为或者利用与其关系密切的国家工作人员职务上所形成的便利条件通过其他国家工作人员职务上的行为完成的。五是“关系密切人”虽然利用国家工作人员的影响力,但其与国家工作人员并无主观上的通谋,故在此种情况下,国家工作人员不构成犯罪,而“关系密切人”独立成罪。利用影响力受贿罪是行为人在国家工作人员和关系人不知情(无通谋)的情况下,关系人独立构成犯罪的一项罪名。
3、有人认为本罪是非国家工作人员受贿罪，主体是非国家工作人员，笔者认为其犯罪主体不应限于非国家工作人员。根据《刑法修正案（七）》第十三条并未限定本罪的主体为非国家工作人员，这里的密切关系人系指没有利用影响力的人，当然既可以是国家工作人员，也可以不是国家工作人员。
二、利用影响力受贿罪必须为请托人谋取不正当利益。
只有请托人得到的利益是不正当利益，对该国家工作人员关系密切的人以及与离职的国家工作人员关系密切的人才能以本罪追究。如果请托人获取的利益是法律、法规允许的，是正当的利益，这个“关系密切的”人，无论收到多少钱，无论在多少个国家工作人员中穿针引线，都不构成本罪。立法上限定为“为请托人谋取不正当利益”，那么在司法实务中就需要解释什么是不正当的利益。笔者认为，这里的“不正当利益”应该与其他贿赂犯罪中的“不正当利益”的解释相一致。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，贿赂犯罪中的谋取“不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
三、利用影响力受贿罪客观方面的法律适用问题
　 关于构成本罪的客观要件。有两种情况:一是数额;二是情节。即，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他严重情节的行为，对于收受数额较大的财物的行为，可以认定为本罪，对于收受数额虽未达到较大，但是具有其他严重情节的，也可以定罪。包容了一些虽未达到数额较大，但是造成其他严重危害结果的行为。修正案并未对数额采取立法定量，在实践中笔者认为数额较大应当以贿赂罪的数额相一致，即为5000元以上。
四、认定本罪需注意的几个问题
1、利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的区别。两罪最本质的区别在于是否存在犯意的联络，下列两种情形应该认定为受贿罪共犯：（1）近亲属或关系密切的人向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员的，此时，近亲属或关系密切的人实属共犯中的帮助犯；（2）国家工作人员明知其亲属或关系密切的人受收了他人财物（未加以制止），仍按照近亲属或关系密切的人的要求利用职权为他人谋取利益的。此时，近亲属或关系密切的人实属共犯中的教唆犯。利用影响力受贿的人本人是没有职权为请托人谋取不正当利益，犯罪行为的实施必须通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员的职权或者地位形成的便利，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。其次，利用影响力受贿的人和国家工作人员一定是没有共犯关系的，才能构成利用影响力受贿罪。
2、利用影响力受贿罪和介绍贿赂罪的界限。介绍贿赂罪的主体也是非国家工作人员,也是在请托人和受贿人之间穿针引线，而且介绍贿赂的人往往自己也拿钱，通过他的介绍最后收取好处，两罪的主要区别是介绍贿赂罪一定有一个受贿的国家工作人员，而影响力受贿罪根本就没有受贿的国家工作人员。
3、利用影响力受贿罪和斡旋受贿罪的区别。利用影响力受贿罪在客观上与斡旋受贿相似，他本人不去为请托人谋取利益，而是通过他自己的职权和地位，让其他工作人员为请托人谋取利益。斡旋受贿罪与本罪的区别主要是主体上，斡旋受贿的主体是国家工作人员或离职的国家工作人员，主要是职务上属于上一级的国家工作人员，利用其现有或原有职权的影响，通过其下属国家工作人员职务行为为请托人谋取利益。利用影响力受贿罪的主体只能是国家工作人员或离职的国家工作人员的近亲属或关系密切的人，这些近亲属或关系密切的人不要求具有国家工作人员的身份，如果具有了国家工作人员或离职的国家工作人员的身份，也只是一般的国家工作人员或离职的国家工作人员的身份，其现有的权力或原职权对国家工作人员造不成影响，只能是以近亲属或关系密切的人的身份出现。
4、实践中，我们在查办利用影响力受贿案时有可能会出现“丢卒保帅”的情况，即国家工作人员有可能一口咬定他不知道，然后另外一方有可能主动把这个责任包揽过来。这时候我们检察机关没有办法，只有定其中一人的罪，而定不了国家工作人员的罪。所以说，我们在查办案件的时候，应当本着这样的原则，首先，如果碰到国家工作人员近亲属以及关系密切的人利用该国家工作人员职权或地位为请托人谋取利益，收受贿赂者，先要查他们和国家工作人员之间有没有共同故意。如果有共同故意的，按照受贿罪的共同犯罪来认定；如果经查没有证据证明他们之间有共同故意的，再按照利用影响力受贿罪定他们的

国家海洋局


关于印发《国家海洋局技术开发对外服务管理暂行办法》的通知
1993年12月22日，国家海洋局

局属各单位：
现将《国家海洋局技术开发对外服务管理暂行办法》发给你们，望遵照执行。在执行中有什么问题和建议，请及时向局综合计划司反映。

国家海洋局技术开发对外服务管理暂行办法
为进一步深化改革，促使局属各单位利用现有条件进行技术开发和对外服务，并按国家有关政策规定做好收入的管理，制定本暂行办法。
第一条 组织技术开发对外服务的原则
一、局属各单位要在完成职能工作的前提下，积极发挥各自的优势，充分利用现有的技术力量、设备、设施等条件，通过各种形式为社会提供服务，组织创收。创收收入局原则上不要求上缴，由各单位按国家有关政策规定进行管理使用，为国家海洋事业的发展增强活力。
二、在组织实施技术开发、对外服务活动中，要做好可行性论证，严格进行经济核算，重大项目要履行报批手续。同时要切实加强国有资产管理，确保国有资产保值和增值。
三、组织开发服务，要按国家规定的收费标准收费，国家未规定收费标准的，与用户协商合理确定，同时要统一使用税务部门印制的发票，并照章纳税。
四、在组织开发服务工作中，既要注意经济效益，又要重视社会效益和环境效益，要加强管理，严格执行国家政策、法规，建立健全各项规章制度，严防违纪违法行为发生。
第二条 组织开发服务范围
一、有偿技术服务
局属各单位，除承担指令性任务和局职能范围内的工作外，以各种形式向社会提供的技术性服务，均可按有偿服务的原则，向用户收取费用。
1、接收委托任务。承担国家、部门、地方企业事业单位委托的科研任务，工程调查勘测或监测等专门服务。
2、技术服务和技术转让。为工厂企业及有关用户提供技术设计、工程计算、设备改造、产品测试鉴定、分析化验、模拟计算、摄像录象、制图复印等；本单位研究开发的科技成果、高新技术，以有偿转让或专利售于用户。
3、技术咨询。为企事业单位和地方有关部门的生产技术、工作计划、开发规划提供资料信息、观测监测资料产品，进行技术咨询、可行性研究和经济技术论证等。
4、技术人员外聘。在保证满足本单位工作需要的前提下，经本单位批准，技术人员受外单位聘用或进行技术服务。
5、技术培训。受有关单位、部门的委托，对人员进行业务、技术培训等。
二、研制（试制）新产品与中试产品销售
各单位研制（试制）新技术、新产品、标准物等，研制（试制）品有偿提供有关单位使用，及新产品（试制品）在正式投产前的中试产品出售等。
三、技术入股或联营
利用本单位的技术成果、资金、设备、设施条件作为投入，与国内外工厂企业联营或合资经营等分享红利。
四、固定资产和设备、设施租赁
各单位利用房屋、场地、仓库、码头、船舶、飞机、车辆、仪器、设备等，以租赁形式有偿提供给有关单位使用或为用户服务。
上述各项固定资产出租或为用户提供服务的时间超过半年（飞机一个航次，船舶半个月）时，必须报局审批同意后进行；不超过上述时、次的，要向局备案。
五、生产经营开发
各单位的工厂、车间、招待所、商店、养殖场等生产经营开发部门，经与经纪人（或部门）签订合同实行承包经营的，按合同规定向主管单位上缴经费；未实行承包的生产、经营部门，除经主管单位批准留用部分发展基金外，全部创收应上缴主管单位。
六、其他服务创收
代办代购票证、临时出租活动场所、对外医疗服务、参加国际活动和交流等收入，除给工作人员提取部分酬金外，均全部上缴主管单位。
第三条 成本核算管理
各项开发经营活动，如使用主管单位的固定资产、仪器设备及开销费用，要严格进行成本（费用）核算，并按实际消耗数向主管单位财务部门结算。成本（费用）主要内容和计算办法是：
一、人员费用。包括工资、补助工资、各种补贴、差旅费等。
二、消耗费用。材料费、燃料费、水电费、技术鉴定费等。可直接计算出成本开支费用的，应按会计制度直接进行成本费用计算，并做到真实、准确、可靠；对难以直接计算实际成本的技术服务、技术咨询等收费，可按一定比例进行成本估算。
三、占用固定资产和仪器设备、房屋设施等的成本核算，以折旧费、修缮费等进行综合估算；以租赁形式使用的，按租赁合同收费。
四、借用主管单位经费作为流动资金的，主管单位要收取资金占用费，资金占用费一般应低于同期银行贷款利率，并纳入成本核算。
第四条 创收资金管理
一、各项创收必须交单位财务部门，记入本单位技术开发、对外服务专设账目，进行统一收支管理，严禁帐外立帐或私设小金库自收自支。
二、开发经营部门所消耗的主管单位的成本（费用），应在每季度末向主管单位财务部门结算交清，确因每季度末无法结算的可以半年结算一次，在每年年底前必须全部结算付清。
三、各单位变卖国有固定资产或物资器材、折价处理废旧设备、国家减免税款、保险赔偿、调解或法律诉讼所得索赔和接受外来设备器材援助等，其资金和实物均属国有资产，应按国家有关规定管理使用，不得作为单位创收收入。
四、各单位的创收经费，在按国家规定完成上缴税收和扣除各项成本（费用）开支后的纯收入，按单位预算管理性质不同进行财务管理。
1、全额预算单位。其预算外纯收入，按财政部（92）财文字第458号文规定，应视作“事业费增加拨入”，全部纳入预算内管理。每年年底各单位要向局编报收支计划和决算报表。
全额预算单位在将预算外收入纳入预算内管理时，应首先安排好在开发创收中使用的固定资产设施，如房屋、码头、船舶、飞机等的维修费用和仪器设备的维护、更新费用，使国有资产能得到保值和增值，并使开发创收工作手段不断得到提高。
2、差额预算单位和自收自支单位。其预算外纯收入按财政部（86）财综字143号文规定，先提取10％修购基金，其余部分按规定建立事业发展基金、集体福利基金、奖励基金、医疗基金等各项专用基金。
五、为全面反映单位开发创收情况，各单位应于每年七月和第二年一月，将开发创收经费及收支管理情况写出报告，并按局统一制定的调查统计表格如实填写一并报局。
第五条 奖励办法
一、科技人员创造发明的科技成果和单位进行的产品开发，在产生经济效益后，创造发明者可在一定时限内从创收纯利润中提取5－20％的分成，具体分成办法和提取时限，由各单位视情况决定。
二、对承包经营，领办生产开发实体，或在某项开发经营中，取得显著成绩或经济效益的主要有功人员或有功集体，应给予重奖。奖励多少和办法，视其成绩与创造的效益大小由主管单位决定。
三、奖金的分配，要坚决反对平均主义，奖给作出重要贡献的科技开发和承包经营者个人的奖金，其他人员不应参与分享；奖给科技和经营开发有功集体的奖金，在分配给有关人员时，应视贡献大小决定分配的多少，不应平均分摊。
四、对承包经营，领办生产开发实体，及在某项开发经营中的负责人，因经营不善，长期不见效益，或不按政策规定办事，造成工作和经济上不应有的损失时，要追究当事人的经济和行政责任，视情况进行处理。
五、要提倡艰苦创业、勤俭办事的精神。对挥霍浪费、任意开销经费、借经营之名谋取个人私利，以至行贿受贿等，要视情节轻重，按法纪进行查处。
第六条 附则
一、本暂行办法由局综合计划司负责解释。
二、本暂行办法自一九九四年一月一日起执行。