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海南省环境保护条例

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海南省环境保护条例

海南省人大


海南省环境保护条例
海南省人大
海南省环境保护条例

(1990年218日海南省人民代表会议常务委员会第九次会议通过,根据1999年5月20日
海南省第二届人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈海南省环境保护条例》
修正)
第一章 总则
第一条 为了保护、改善生活环境和生态环境,建设生态省,防止环境污染和其他
公害,提高人民生活质量,促进本省经济和社会的可持续发展,根据《中华人民共和国
环境保护法》及有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称环境,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造
的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草地、沙滩、野生生物、
人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。
第三条 本条例适用于海南省管辖的地地域和海域。本省行政区域内的一切单位和
个人,都必须遵守。
第四条 环境保护必须全面规划、合理布局、预防为主、防治结合、综合治理。
已造成的环境污染和破坏,由污染和破坏者承担治理责任。
第五条 在生产和其他建设中,必须在妥善保护自然环境的前提下,合理开发、利
用自然资源,把自然环境的损害控制到最小限度。
第六条 各级人民政府必须将环境保护工作纳入经济、社会发展计划和城乡建设总
估规划,确定环境保护的目标、任务和措施,实现经济效益、社会效益、环境效益的统一。
县级以上人民政府对本行政区域内的环境质量负责,按年度向上一级人民政府和同
级人民代表大会或其常务委员会报告环境状况和采取的对策,并定期公布环境质量状况。
实行环境保护目标领导责任制。各级人民政府主要负责人,应当提出任期内环境保
护的目标并组织实施。对其政绩考核时应当将实施效果作为一项重要内容。
第七条 鼓励发展环境保护产业,在本省投资的公共环境保护项目,享受本省鼓励
投资基础设施的优惠政策和基础设施综合补偿的有关规定。
第八条 各级人民政府及其有关部门应当加强环境科学研究,推广环境保护先进科
学技术,培养环境保护人才,普及环境保护的科学知识,重视环境保护宣传教育,提高
全社会的环境保护意识。
第九条 一切单位和个人,都有保护和改善环境的义务。县级以上人民政府环境保
护行政主管部门设立举报电话,鼓励、奖励检举和控告环境污染、生态破坏事件。
第二章 环境监督和管理
第十条 县级以上人民政府设立环境保护行政主管部门和环境监测机构。乡、镇人
民政府根据需要,可以配备专职或兼职环境管理人员。
第十一条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门,对本行政区域的环境保护工
作实施统一监督管理。其主要职责是:
(一)检查督促本行政区域各部门、各单位执行生态环境保护的方针、政策和法律
、法规;
(二)会同有关部门依法制订本行政区域环境状况和发展趋势;
(三)组织环境监测工作,掌握本行政区域环境状况和发展趋势;
(四)会同有关部门组织本行区域环境科学研究和环境保护宣传教育;
(五)积极推广国内外环境保护的先进经验和技术;
(六)对重大经济和技术政策、发展规划以及重大经济开发计划进行环境影响评价

(七)对核安全、辐射环境、放射性废物进行管理;
(八)负责生物技术环境安全管理和农村生态环境保护。
省海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、驻军环境保护部首和各级公安、
城建、交通、铁道、民航管理部门,依照有关法律和本条例的规定对环境污染防治实施
监督管理。
第十二条 各级人民政府环境保护行政主管部门或其他依法行使环境监督管理权的
部门,对本行政区域的一切单位和个人在生产、经营中的环境保护情况进行监督检查。
被检查者应如实反映情况,提供必要的资料。监督检查部门应当依法为被检查者保守技
术和业务秘密。
第十三条 省、市、县环境监测站负责对环境的各项要素进行监测,对各有关单位
排放污染物的情况进行监视性监视性监测,按年度向同级人民政府报告环境质量状况。
第十四条 省人民政府对国家环境质量标准和污染物排放标准中末作规定的,可制
定本省的标准;对国家污染物排放标准中已作规定的,根据本省的实际情况和需要可制
定严于国家规定的污染物排放标准,报国务院环境保护行政主管部门备案。
第十五条 本省污染物的排放管理由浓度控制逐步过渡到总量控制。
在工业比较集中的排污量较大的地区、流域和环境质量要求高的区域,实行污染物
排放总量控制制度。总量控制指标和区内各污染源排放污染物的种类及排放限量,由省
环境保护行政主管部门报省人民政府批准确定。
第十六条 实行建设项目环境影响评价制度。对新建、扩建、改建项目,建设单位
和个人必须按照有关规定,进行环境影响评价,提出建设项目环境影响报告书(表),
根据投资规模和污染程度,分别报省、市、县人民政府环境保护行政主管部门审查批准
后,方能办理其他建设手续。
第十七条 建设项目中防治环境污染的配套设施,纳入固定资产投资计划,与主体
工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书(表)的环境保护行政主管部门经验
收入合格后,主体工程方可投产使用。
第十八条 对从事生产、经营和其它活动的单位和个人所所造成的环境污染或破坏
不履行治理责任的,各级环境保护行政主管部门有权组织其他单位代行治理。代行治理
费用由造成环境污染或破坏者承担。
代行治理的具体办法由省人民政府另行规定。
第三章 保护、改善生活环境和生态环境
第十九条 加强对农业环境的保护、合理使用土地,改良土壤,发展生态农业,防
止土地质量下降。增加植被,保护水源林,防止和治理水土流失。
推广植物病虫害的综合防治,合理使用化肥、农药。禁止将有毒有害的污水直接排
入农田,防止土壤、水源和农牧渔产品受污染。
第二十条 合理开发利用水资源,合理开采地下水。维持南渡江、万泉河、昌化江
陵水河、宁远河、太阳河、珠碧江等江河的合理流量,维持湖泊及水库的合理水位维护
水体的自然净化能力和水质,防止水污染,保护水资源。
开采地下水,须经省人民政府授权的部门批准。
第二十一条 加强科学规划,保护、恢复和发展森林资源。实行封山育林。严禁采
伐尖峰岭、霸王岭、吊罗山、黎母山、五指山、鹦哥岭、阿陀岭、七指岭和其他区域的
热带天然林。严禁采伐水源林、沿海防护林。禁止毁林、烧山。对用材林实行有计划取
量采伐,采伐后应及时更新造林。
第二十二条 禁止猎、采挖、售购国家和本省规定实行保护的珍稀濒危的野生动植
物。禁止在海域、江河、水库、池塘炸鱼、毒鱼、电鱼。保护野生动植物的生态环境。
第二十三条 防止破坏矿产资源和自然环境。开采矿产资源,必须依法申领采矿许
可证,实行统一规划、计划勘探、综合评价、科学开采和合理利用。严禁无证开采滥采
乱挖。妥善处理尾矿矿渣,及时闭坑复垦。
对因开采矿产资源而临时占用或破坏的耕地、林地、湖泊、滩涂等,责任者必须在
限期内整治复原。
第二十四条 加强对海洋环境的保护,防止污染、破坏。向海洋排放污染物、倾倒
废弃物,进行海岸工程建设和海洋石油、天然气勘探开发,必须遵守有关法律、法规的
规定。
严禁采伐珊瑚礁和红树林;严禁违法采捕珍贵水产种苗,保护和合理开发利用水产
资源;严禁破坏性和掠夺性的捕捞作业。
第二十五条 省人民政府可根据需要和国家有关法律规定,划出一定海域设立海洋
特别保护区、海洋自然保护区。
县级以上人民政府应当对行政区域的典型自然生态系统、自然景观、珍稀濒危的野
生动植物自然分布区域、原生态林区、重要水源涵养区、温泉、古树名木、名胜古迹和
其他具有科学、历史研究价值的区域,设立自然保护区或者采取其他措施加以保护。
在自然保护区、重要水源区、风景名胜区和其他需要特别保护的区域内,不得建设
污染、破坏环境的工业生产设施。建设其他项目和进行开发活动,应经省环境保护行政
主管部门和有关主管部门批准。凡已建成又污染环境、破坏生态自然景观的,应限期治
理、调整或搬迁。
第二十六条 各级人民政府在进行城乡建设和改造中,应当修建、完善供水、排水
污水处理、固体废弃物处理、交通和其他公益设施,制订绿化规划,扩大绿化面积改善
城乡环境。
限制生产、销售和在经营中使用塑料袋、一次性塑料餐具,防止或者减少其对环境
的污染,鼓励生产、销售和使用可降解、重复使用的包装用品和餐具。
禁止在居民稠密区、文化教育区新建、扩建污染环境的建设项目,已建成的应限期
治理或搬迁。
第二十七条 各级人民政府应当根据风景名胜区和自然保护区的环境容量以及物质
技术条件,合理开发利用旅游资源,保护风景名胜、自然景观、人文景观的特色和完整
性。
在旅游景点从事旅游和经营服务项目的单位和个人,应当遵守有关管理规定,保护
旅游资源不受污染、破坏。
禁止在旅游景点采石、挖沙、烧山开垦等破坏自然景观的活动。
第四章 防治环境污染和其他公害
第二十八条 可能造成环境污染和其他公害的单位,应把环境保护工作纳入计划,
建立环境保护责任制度,预防治理在生产经营或其他活动中产生的废气、废水、固体废
物、粉尘、恶臭气体、放射性物质等有害物质和电磁波等对环境的污染、破坏及其他有
害影响。
第二十九条 加强机动车船向大气排放污染物的管理,对超过规定排放标准的机动
车船,必须采取治理措施,保证排放稳定达标。
各级人民政府鼓励、推广使用燃气汽车等环保交通工具。禁止销售和使用含铅汽油

第三十条 加强城市噪声管理。各种工业噪声、建筑施工噪声、交通运输噪声和社
会生活噪声应当按照有关规定采取有效措施,减轻环境噪声污染。
第三十一条 新建工业企业和现有工业企业的技术改造应采用资源利用率高,污染
物排放量少的工艺、技术、设备、材料;采取净化处理、无害处置污染物和其他废弃物
的措施,减少所排放污染物的种类、数量、降低浓度。
第三十二条 加强对城市垃圾的无害化处理和污水的集中处理,鼓励对废水、废气
固体废物的治理和综合利用。
对投资治理废水、废气、固体废物作为主要原料生产的产品,可以按国家和本省有
关规定实行免减税的优惠。
第三十三条 实行有利于保护环境的能源政策,逐步改善燃料结构,开发利用少污
染、无污染的能源。
严禁建设新的燃煤电厂。已建成的燃煤电厂,必须限期配套安装、使用烟气脱硫设
施。
第三十四条 生产、储存、运输、销售、使用有毒化学品、放射性物质或有害废弃
物的单位和个人,必须遵守有关规定,防止污染环境及危害人体健康。
第三十五条 加强对乡镇企业环境保护工作的管理,按照国家有关规定,严禁建设
污染严重的造纸、水泥、制革、选金、电镀、石棉等企业。
第三十六条 排放污染物的单位必须按规定的管理权限向环境保护行政主管部门申
报登记污染物排放设施、处理设施和正常作业条件下的污染物种类、浓度、数量,并提
供防治污染方面的有关技术资料。变更污染物种类、浓度、数量的,应当及时申报。闲
置或拆除污染物处理设施的,必须按管理权限事先报经县级以上环境保护行政主管部门
批准。
第三十七条 从事生产经营活动的单位和个人,向环境排放污染物的,必须按国家
有关规定向所在地环境保护行政主管部门申领污染物排放许可证;向海域直接倾倒废弃
物的,向海洋行政主管部门申领废弃物倾倒许可证。海洋行政主管部门应当在发放许可
证后15日内向环境保护行政主管部门备案。排污许可证由省环境保护行政主管部门统一
监制。
排污者取得许可证,并不免除其治理污染的义务和法律规定的其他责任。
第三十八条 排放污染物,应当符合国家和本省的污染物排放标准。排污单位超标
准排放污染物的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门按照国家规定的期限依法
责令限期治理;逾期末完成治理任务的,由县级以上人民政府依法责令关闭、停业或转产。
一切单位和个人不得以偷排、稀释、渗污埏可将节余的排放限量,用于抵销其新建
污染源的污染物排放量。
第三十九条 排污者应当依法缴纳排污费和超标准排污费。缴纳排污费和超标准
排污费后,并不免除其消除污染、排除危害和赔偿损失的责任。
排污费的征收原则上实行属地管理,具体办法由省人民政府制定。
征收的排污费和超标准排污费应当主要用于重点排污单位治理污染源以及环境污染
的综合性治理,专款专用,不得挪用他用。
第四十条 排污埏在可能发生或已经发生污染事故时,应当立即采取应急措施,防
止事故发生或控制,减轻、消除事故后果,同时通知可能受到污染危害的单位和个人,
并立即向所在地人民政府环境保护行政主管部门和有关部门报告,接受调查处理。
第四十一条 县级以上人民政府环境保护行政主管部门,在当地环境受到严重污染
,公私财产或人体健康受到或可能受到危害的紧急情况下,应立即采取强制性的应急措
施,包括责令排污者减少排放污染物、停止生产或其他紧急补救措施。
第五章 引起建设项目和区域开发的环境管理
第四十二条 鼓励引起有利于保护环境且经济效益高的项目。对节约能源和材料的
,无污染物排放或污染物排放量少的,对本省工业、生活废弃物进行综合利用的项目,
应优先引进。
第四十三条 引起建设项目,必须遵守国家和本省有关环境保护的法律、法规。引
进国外技术和设备,必须符合无污染或少污染的要求,对产生污染、国内又不能配套解
决的,应同时引进相应的环境保护设施。对引进产生污染和破坏环境的项目,在签订合
同时,应有环境保护的具体条款,并经环境保护行政主管部门确定各方当事人在环境保
护方面的义务和责任,落实防治措施。
禁止进口有毒有害废弃物在本省处理。防止境外污染向本省行政区域转嫁。
第四十四条 进行区域开发(指城市规划区以外的区域开发,下同),主持开发的
机构必须组织对拟开发区域的环境本底状况和环境质量现状进行调查和评价,编制环境
影响评价报告书,报省人民政府环境保护行政主管部门审批。
第四十五条 组织区域开发的单位和个人对开发区的环境质量负责。在制定开发
规划方案时,必须编制环境保护专章,报省人民政府环境保护行政主管部门审查,在工
发建设时期内按年度向当地环境保护行政主管部门报告环境质量状况。
第六章 法律责任
第四十六条 违反本条例,有下列行为之一的,由环境保护行政主管部门责令改正
,并可视情节轻重,处以1000元以上1万以下的罚款:
(一)拒绝环境监督管理部门进行现场检查或在被检查时不如实反映情况的;
(二)拒报或者谎报污染物排放申报事项的。
第四十七条 违反本条例,有下列行为之一的,由环境保护行政主管部门依法责
令改正,视情节轻重,可以并处1万元以上5万元以下的罚款:
(一)违反国家有关规定,无证排放污染物的;
(二)不按照国家和省有关规定缴纳排污费和超标准排污费的;
(三)拒绝承担代行治理费用的。
第四十八条 与建设项目主体工程配套建设的防治污染的设施末建成或末经验收合
格,主体工程即投入生产或使用的,由环境保护行政主管部门,璀责令停止生产或使用,
并可处3万以下的罚款;情节严重的,可以处3万元以上10万元以下的罚款。
第四十九条 末采取有效防治污染措施或超标措施或超标准排放污染物的企事业单
位,由环境保护行下主管部门责令改正或限期治理;逾期末完成治理任务的,可以根据
造成的危害后果处3万元以下的罚款,后果严重的,处3万元以上10万元以下的罚款,
或者由县级以上人民政府依法责令关闭、停业或转产。
第五十条 违法本条例规定,造成土地、森林、水、矿产、渔业、野生动植物等资
源的破坏的,依照有关法律、法规的规定承担法律责任。
第五十一条 对造成环境污染事故的单位进行处罚时,可以对直接责任人和单位的
主要负责人给予行政处分;造成重大环境污染事故构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十二条 造成环境污染危害的,在责任排除危害,并对直接受到损害的单位
或个人赔偿损失。
第五十三条 环境监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单
位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民
法院起诉。逾期不申请复议也不起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以
向人民法院申请强制执行。
第七章 附则
第五十五条 本条例具体应用的问题由省人民政府负责解释。
第五十六条 本条例自公布之日起施行。



1999年5月20日
构建电子商务信用机制的设想


袁华明



内容提要:随着电子商务的快速发展,尽快建立电子商务信用机制已是当务之急。本文在界定电子商务概念的基础上,针对中国电子商务信用制度存在不足,本文提出应当充分重视电子商务信用机制的重要性,秉承“前瞻、务实、卓越”的理念,逐步确立中国电子商务信用机制的发展方向。文章最后勾勒出中国电子商务信用机制建设的整体框架,认为应当多管齐下,综合治理。
关键词:电子商务 信用机制 加强监管 认证体系

作者:袁华明,浙江省社会科学院观察与思考杂志社记者,法学学士。

时下,电子商务(Electronic Commerce , EC )方兴未艾,它是计算机信息技术开发与运用的产物,是人类科技、经济、文化发展的结晶,代表了未来经济发展的方向。[1]
电子商务模式被认为是21世纪商务运作的主流模式,江泽民同志出席1998年在吉隆坡举行的APEC会议期间就曾指出:电子商务代表着未来贸易方式的发展方向,其应用推广将给各成员国带来更多的贸易机会;在发展电子商务方面,我们不仅要重视私营、工商部门的推动作用,同时也应加强政府部门对发展电子商务的宏观规制和指导,并为电子商务的发展提供良好的法律环境。[2]
事实上,到目前为止,国际组织、各国政府及学者对电子商务的定义仍未能达成一个统一的认识。如按照世界贸易组织电子商务专题报告的定义,电子商务就是通过电信网络进行的生产、营销、销售和流通等活动,它不仅指基于因特网上的交易,而且指所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动,包括通过网络实现原材料查询、采购、产品展示、订购、出品、储运及电子支付等一系列贸易活动,即电子商务是指利用电信网络进行的商务活动。[3] 韩国《电子商务基本法》第二条对“电子商务”的定义是:指货物或服务交易的全部或部分系通过使用电子讯息进行的交易。[4]此外,联合国国际贸易法委员会、美国、新加坡、中国香港等机构、国家和地区在制定电子商务相关法律的过程中对电子商务的内涵与范围也作了不同程度、不同角度的规定。
对电子商务的界定,事实上归纳起来就是“广义说”和“狭义说”两种。广义说认为所有利用电子手段所进行的商务活动均为电子商务,这就将现有的一切电子技术的商业化和商业交易的电子化纳入电子商务的范畴;而狭义说则认为电子商务仅指在因特网上进行的商业交易行为,即所谓的Internet Commerce (IC)。笔者认为,从法学的角度看 ,电子商务应是一种运用各种电子通讯手段所进行的商事法律行为,[5] 即采用广义说。
面对滚滚而来的电子商务浪潮,如何建立电子商务信用机制,保障电子商务交易安全并促进其自身的良性负发展,是当前面临的一个重大问题。
一、建立电子商务信用机制的原因
电子商务作为一种先进的交易模式,在国民经济的各个领域日益普及,我们不得不承认这样一个现实,那就是在全球经济一体化的同时,还存在着一个“e体化”的发展趋势。电子商务所具有的双向信息沟通、交易手段灵活和交货方式快速的特点,给社会带来了巨大的经济效益;更由于它减少了中介环节,加速社会商品流通,有助于降低成本,提高企业的竞争力;[6]对于刚刚加入世界贸易组织的中国来说,还有助于国内企业更好地参与国际市场的竞争。
之所以说要建立电子商务信用机制,其重要性就体现在电子商务本身在国民经济中的高度普及率以及其巨大的潜能。我们完全有理由要为电子商务活动创造一个良好的法律环境,其中信用环境是一个重要的方面。应当说建立电子商务信用机制具有深远的战略意义。
信用在法学意义上是对民商事主体所实施行为的一种评价,包括民商事主体对自己利益的追求是否损害了社会公共利益,是否损害了相对人的利益,以及其履行义务的能力,尤其是偿债能力的一种社会评价。[7]电子商务信用则是指电子商务交易的当事人在进行相关交易时应当以诚实和善意的表示并努力促成交易的完成,在不怀有欺诈的情况下还要承担维护加以安全的义务。建立电子商务信用机制后必将进一步提高交易的安全。电子商务交易模式的最大弊病也就是交易安全系数偏低,当然这不仅是一个法律问题、经济问题,还是一个技术问题;建立电子商务信用机制后,由于关乎自己的利益,交易行为当事人将会更加谨慎地处理交易过程,确保交易的安全完成。建立电子商务信用机制将进一步规范市场秩序,促进市场繁荣。随着电子商务的进一步推广和普及,将越来越成为经济活动的主要模式,规范电子商务交易活动无疑对规范整个市场秩序具有积极意义,建立相关信用制度无疑是当前“信用建设”的重要内容。建立电子商务信用机制还有助于推动依法治国的进程。市场经济从静态上看是法制经济,从动态上看是法治经济,实现经济民主化是一个国家法治建设的重要标志,建立电子商务信用机制后有利于将进一步提高经济民主后的程度,具有深远的意义。
当然,建立电子商务信用机制也是出于其自身的需要。经济学家将现代社会称之为“匿名社会”(anonymous society ),在这一社会模式下,居民的流动性大,交易双方通常并不认识,相互之间也缺少“乡村社会”中存在的其他制约因素,这就使得对交易侵害人的惩罚受到很大的限制,传统的以个人为基础的信誉机制已经失灵。[8]因此,在市场经济条件下,必须建立以市场主体为基础和核心的信誉机制。从这个角度上看,电子商务企业作为市场主题和信誉载体,构建信用机制是逝在必行的了。
建立电子商务信用机智的另一个方面因素则完全是由于电子商务自身的技术原因。众所周知,电子商务是以现代计算机网络技术为基础和依托而发展起来的,离开技术平台谈电子商务就只能是诸多空话。电子商务企业一般使用的网络系统包括国际互联网(Internet)、内联网(Intranet)和外联网(Extranet),应该说各种网络都是开放的体系,最多只是相对封闭,不存在完全封闭的网络。在“防火墙”(Firewall)及其它网络接点上往往还会存在技术瑕疵,使网络内部存储的电子数据信息容易被非法浏览、查看、截取甚至删除、修改、干扰等。这当然可以通过技术手段来解决技术上的瑕疵,但这样做不仅社会成本很高而且不可能从根本上解决所以的技术问题,其后果往往是当事人采取别的方式攻击网络而窃取商业秘密等信息,东墙刚补西墙又漏;而通过立法建立电子商务信用机制,不仅节约了社会成本,而且还可以通过给予受害者民事损害求偿权等途径来提高企业的维权意识。
二、电子商务信用机制的现实与发展思路
我国目前的电子商务信用机制还相当不完善,基本上还处于一个刚刚起步的阶段。
从立法上看,对电子商务信用机制进行规范的立法少之又少。我国对电子商务进行规范的理发本来就不多也尚不足以构成一个法律体系;不仅如此,而且各法律法规之间还存在着一些矛盾,而大量行政法规、部门规章的存在又大大降低了立法的位阶。现行的电子商务理发散见于个法律法规之中,主要包括《中华人民共和国合同法》、《商用密码管理条例》、《计算机信息系统保密管理暂行规定》、《中国互联网络域名注册暂行管理办法》、《网上证券委托暂行管理办法》、《电子商务认证机构管理办法(信息产业部征求意见稿)》等,这些法律法规对纷繁复杂的电子商务活动作了初步规定;而《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《中华人民共和国电信条例》等则在宏观上为电子商务的安全构筑了框架,也为电子商务信用制度建设构筑起了最基本的法律框架。
从技术上看,我国电子商务技术基本上是引进美国等发达国家的技术,包括SET协议及公钥/密钥系统等,近年来也自主开发了一些具有独立知识产权的技术,但仍不能应付纷繁复杂的实际变化。不可否认,技术保障是整个电子商务信用机制建设的重要内容。电子商务的主要技术是它的安全保障技术,通过计算机的智能化控制,以防止当事人的欺诈图谋,从而保证交易的安全及交易主体不因交易而遭受不必要之人为损失。
从经济实务来看,在众多的商事交易活动中,交易当事人的不诚实行为屡见不鲜,交易行为短期化倾向严重,而对相应的不诚实交易行为的惩戒力度又相对不够。企业这一市场主体为核心的信誉载体相对缺失。以浙江省为例,浙江是一个基础相对较差却能在短短二十年间成为中国的经济大省,很大程度上得益于其集群经济的运作模式。浙江企业被经济学家比喻成高速公路上的汽车,一旦发生堵车事件,可以立刻调转车头再寻捷径,它不像“苏南模式”那样被比喻成是“行驶在轨道上的火车,一旦堵车,全线瘫痪”。这里不仅有浙江人的精明、灵活,但从一个侧面也反映出浙江人在从事商事交易活动中带着一些嬗变和不诚信的因素。温州人恐怕是经历了最多的诚信考验,从遍地的假货到今天几乎倾付全力地去打造诚信品牌,整个过程也许就是整个诚信机制建设的缩影。
中国未来电子商务信用机制建设的发展思路应该是秉承“前瞻、务实、卓越”的理念,多管齐下,在综合平衡中谋求更大的发展。
一是要坚持信用建设与保护交易自由、安全相统一的原则。意思自治是传统私法的首要特征之一,电子商务作为新生的商事运作模式,自然也应当对其加以保护。只有充分保护电子商务的交易自由并且鼓励这种自由交易的发展,才能促成电子商务自身走向成熟、走向繁荣。需要指出的是保护交易自由是在公平原则和诚实信用原则等基本原则的基础之上进行的,是受到法律制约的自由。在传统商法中,保护交易安全的原则乃是指必须充分保障商务交易活动中交易各方对其行为内容予以充分揭示,使相对人能够全面知晓,并加强法律监督,维护交易安全;[9]而在电子商务活动中由于电子手段自身存在瑕疵,如电子记录易被改动等,使电子数据真实性大打折扣,为交易安全留下隐患。在电子商务法中特别强调保护交易自由与安全相统一是电子这一特殊手段在商事领域运用中的客观要求,也是保证电子商务健康发展的重要法律条件。从某种意义上说建立信用机制是为了更好地维护电子商务的发展,更好地促进商事交易的进行。建立信用 基础上的自由、安全的电子商务交易才是真正体现其价值。
二是要坚持信用建设与保证交易迅捷、效益相统一的原则。交易迅捷是电子商务存在并在短时间内迅速发展壮大的最根本原因。电子商务使交易省去许多中间环节,交易成本大大降低,但这并不意味着效益的必然增加,我国目前的许多电子商务企业仍未能完全摆脱“泡沫经济”的阴影,甚至亏损严重,有些在美国纳斯达克(NASDAQ)上市的电子商务企业也未能存乎其外。交易迅捷固然是商法所追求的目标,但效益乃是商法发展的经济因素,也是根本的内在动因;而信用机制只有从正面起到良好的促进作用,使交易迅捷并且使当事人因此而获得较高的效益,那么我们才认为是成功的和可取的,否则,若是起不到正面的效用,反而影响原有的交易效率和效益,就有违商法追求合法条件下利益最大化的宗旨了。因此,建立信用机制必须与追求交易迅捷、效益有机统一,这是电子商务信用机制建设的又一重要原则。
三、建立信用机制的几个配套工程
要建立电子商务信用机制单从一、两个方面努力肯定是不够的,它是一个社会系统工程,必须要全方位地努力。笔者认为,必须建立一个完整的配套工程,以期能够构建起比较完整的制度框架。
1、加强信用法制建设
信用是一个多视角、多范畴的概念,既然它是一个法学概念,就应该在理论和立法上不断完善它,因此完全有必要加强信用法制的建设。
加强信用法制建设,为信用制度建设创造良好的法律环境十分重要。要继续完善立法,强化执法,对关乎市场经济建设的法律法规要制定好、执行好。《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等都是十分重要的市场法。
这里还要提一下的是,要强化电子合同的立法和执法建设。对电子合同的规范是电子商务法最为重要的部分,也是电子商务信用机制建设不可或缺的内容。狭义的电子合同法主要包括电子合同的订立、履行、代理等总则性规定及各类合同的特殊规定,亦涉及少量管辖问题;广义电子合同法除包括狭义电子合同法的内容外,还应包括电子合同涉外管辖(连结点的确立等)问题、电子签名与电子认证等。此处所说的电子合同法从狭义。由于虚拟化的操作,电子合同关系的主体通过电子手段来设立、变更、终止合同,因此必须在保证电子手段技术本身安全、准确的基础上进一步确定终端用户的收、发、转行为的标准。特别需要指出的是应当明文规定电子合同要约与承诺的构成要件,对电子错误、电子监控等亦应以法律明文规定为宜。电子合同法的一个重要特征就是实体法中包含了少量程序法条款,主要是合同的管辖问题,建议以法律形式明文规定电子合同交易中的“场所”等问题。通过电子合同,在源头上保证电子交易行为的信用度是当前的主流思潮。
2、完善监督系统
完善监管体系的意义在于能够及时发现并惩戒不诚实的行为。
国家可以对数据交换、电子化交易等进行有效的监管,由于很多电子商务企业在Internet上进行交易,国家基于对电信通信信道的监管权而同时可以对Internet上的电子交易进行监管。
国家对电子商务信用的监管主要的方式和途径是规范企业信用制度、搭建企业信用公共信息平台。按照“部门协调、联合征信、统一管理、分类使用”和“政府发起、部门联合、相对独立、逐步社会化”的原则,建立企业信用公共信息平台,[10],其目的在于将信用信息公布于众,以此惩戒具有不良信用记录者。
除国家监管外,还应建立交易相对人监管制度和企业内部监管制度。交易相对人的监管不像国家监管那样具有完整性和系统性,一般为个案监管。由于相对人之间往往存在着一定的债权关系,相对人一般都不会怠于监管,而恰恰相反,相对人为了实现自己的债权而积极进行监督、催促。企业内部建立信用监管体系一般也较为完整、系统,但是一些企业往往不愿意自揭其短,从而影响了内部监管的效果。未来应当强调在企业内部建立相对独立的会计信息监管结构,强化责任意识,实现自我监管。
在各个部门当中,可能要数金融电子监管最为重要。随着电子化水平的不断提高,从1997年开始,中国的国有商业银行开始转型为“网上银行”,并积极推动“金卡工程”的实施,2002年中国银联公司挂牌成立后,金融电子商务日渐步入完善。金融是国民经济的核心和命脉,需要法律加以特别的保护。电子商务原本只是解决交易的成本、中介等问题,使交易更加便捷,但随着支付手段(Payment)的更新,金融业也开始介入电子商务领域。应该说金融业介入电子商务领域是电子商务自身发展进入成熟期以后的事,对市场主体的金融信用记录进行有效的监管显得相当的重要。
3、建立完善的电子认证体系
电子认证(Electronic Authentication)被认为是具有技术性的监管方式。加强和完善电子认证,有助于保证电子商务交易的安全性。
电子认证是电子鉴别技术在商事交易关系中的具体应用,为电子商务活动交易各方提供数字身份证书服务等活动。我国在电子认证方面的立法上应加强行政主管部门的审批、监管等方面,强化安全认证上的管理。同时注意与国家密码管理法律法规的协调。这似乎倾向于追求实现经济民主,以经济法手段来管理和调整商法问题,有违私法自治的原则;但实际上,立法上作这样的规定和目标追求完全是出于交易安全的考虑,乃是遵从商法保障交易安全的基本原则。
此外,强化电子签名也是一个重要的方面。首先应当确立数据电文(DATA MESSAGE)的法律效力,因为这是电子签名的前提。在赋予数据电文法律效力的同时,还可以赋予其证据效力,因为只赋予数据电文实体法上的效力而不赋予其程序法上的效力,必将给司法实践造成困难。然后在对电子签名定义的基础上,对电子签名成立与确认、生效要件、当事人权利义务等作出相应的规定。



浅谈审判监督制度与现代司法理念

王长君


  审判监督程序也称再审程序,是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,依法对案件进行再审的程序。所以,审判监督程序是第一审程序和第二审程序之外的,不增加审级的一种救济程序。这种程序与第一审程序和第二审程序比较,具有以下特点:
  第一,审判监督程序具有补救的性质。这就是说,适用审判监督程序并不是审理第一个案件所必经的程序。只有在发现已经发生法律效力的判决、裁定确有错误,需要进行再审的,才能适用审判监督程序。从诉讼阶段来说,也不是每一个案件的审理都必须经过的诉讼阶段,对那些没有必要再审的案件,就不经过这一特殊诉讼阶段。
  第二,审判监督程序是由特定主体提起的。民事诉讼法规定,提起案件再审的,有人民法院(包括原审人民法院的院长,上级人民法院和最高人民法院)提起,有当事人申请,也有人民检察院起诉。除此以外其他任何人、任何机关都无权提起再审。这些提起再审的主体,虽然都认为原判决、裁定确有错误,但提起的具体理由和条件不同。
  第三,审判监督程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定,再审的原因是原判决、裁定确有错误。按照民事诉讼法的规定,上级人民法院对下级人民法院的审判工作有权进行监督,也有权依照法律规定提审下级人民法院审理的案件。第二审人民法院通过上诉程序对第一审民法院作出的判决、裁定进行监督,这种监督,是对尚未发生法律效力的判决、裁定进行监督。是上诉人提起上诉后,通过对案件的审理进行监督。按照审判监督程序审理的案件,既有当事人申请再审的案件,人民检察院提起抗诉的案件,也有人民法院提起再审的案件,其判决、裁定不论是第一审人民法院还是第二审人民法院作出的,都是已经发生法律效力的判决、裁定,并且确有错误。也只有当判决、裁定已经发生法律效力,并且发现确有错误的,才能通过审判监督程序进行纠正。
  第四,适用审判监督程序审理案件的程序既统一,又各不相同。依照民事诉讼法的规定,对案件进行再审,没有统一的审级,具体适用的程序,有可能是第一程序,也可能是第二审程序;实施再审的人民法院,有可能是原审人民法院,也有可能是原审的上一级人民法院,具体案件由哪一级人民法院实施再审,要根据案件的具体情况来决定。由于提起再审的主体不同,其具体程序也各不相同。人民法院提起再审,人民检察院抗诉提起再审,当事人申请再审,各有不同的程序,不是统一的一个程序。

一、 现行审判监督机制存在的缺陷

(一)监督主体和方式的多元化,消弱了裁判的权威性和效力

  审判监督与审判监督程序是两个不同的概念。审判监督的含义、内容和范围比审判监督程序要广泛得多。根据宪法和诉讼法的规定,法院的审判活动,除了法院内部监督外,还存在党委、人大的个案监督、检察机关的个案监督。法院内部的监督包括法院院长的监督、上级法院对下级法院的监督和本院自身的监督,以及对检察机关抗诉案件的监督。仅就上级法院对下级法院的审判监督而言,其审判监督的任务,也并非仅仅通过审判监督程序来实现,还包括了依照第二审程序审理案件,依照死刑程序复核、核准案件,以及通过司法解释、批复、总结审判经验教训等方式进行业务指导等。各种监督主体通过受理申诉,以不同的方式对法院作出的裁判进行监督。这样,一方面,监督者从不同的角度和观点评判生效裁判,看法不一,容易发生争议,往往造成久监不决,使裁判的权威和效力得不到体现和落实。就目前而言,司法的法律监督体系是复杂的。如果把司法狭义地理解为法院审判的话,那么,法律监督体系还是完备的:上有上级法院的审判监督(二审,指令再审或者提审),下有当事人的制约(上诉、请求抗诉、申请再审);前有检察院的专门监督(抗诉),后有当地党委的监督(召开公检法联席会讨论案件)、人大的工作监督(质询、评议、审查工作报告);内有本级院长的监督(提起监督程序),外有群众舆论监督。上下前后内外的监督不可谓不周全,然为何依然不公?关键在于上述监督形式各有一定弊端,使之没有形成一股合力。如一审法官为了最大限度降低上诉发改率,往往就某些疑难案件逐级向庭长、院长、乃至上级法院请示汇报,其结果自然使院长、上级法院的监督流于形式;再如由于检察院对一个判决是否抗诉往往规定了严格的条件,按照司法实践中的说法,没有120%的把握,就不要抗诉,这就导致专门法律监督机关的监督能力大大削弱。而人大对法院的一般工作监督由于太过宏观,往往是按年初的工作计划,由法院先写好工作报告,再给人大审查。这种监督往往浮于表面,没有深入其实质。由此可见,尽管监督之网看起来相当严密,但在实际操作中并未得到很好执行,致使错案冤案层出不穷而并不能得到有效避免。
(二)当事人申请通道不畅,弱化了当事人的申请再审权
  诉讼法对当事人的申诉或申请再审的条件作了些规定,但总的看来,这些规定不够具体明确,缺乏可操作性,法律规定的宽泛表面上似乎为当事人申请再审创造了比较有利的条件,实际上当事人的诉讼权利却受到了相当大的限制。因为按照法律规定,法院、检察院均无须征得当事人同意即可依职权启动再审程序(检察院抗诉的,法院应当再审)。而当事人启动再审程序的前提是,提交申请再审材料须经法院审查决定立案或经检察院审查决定提起抗诉。当事人形式上作为再审启动的主体,其实完全依附于法、检两家。这样,当事人能否能进入再审具有偶然性和盲目性,而法院和检察院对能否进入再审和进行抗诉具有很大的裁量机动权。
(三)启动再审程序的随意性,动摇了司法裁判的稳定性
  首先,提起再审的条件过于原则。三大诉讼法规定了法院院长对本院生效裁判提请审判委员会决定再审的条件是认为原判确有错误,上级法院指令下级法院再审的条件也是认为原判确有错误,但确有错误的内涵是什么?是指刑诉法第204条、民诉法第179条及行政诉讼法第63条规定的几种情形还是法官的酌定情形?未经法院的再审审理,如何认定确有错误?如果在再审前的审查阶段就认定了确有错误,是否存在先定后审的问题?这些都没有明确规定,很容易造成随意监督。其次,启动再审程序没有时效和次数的限制。现行刑事诉讼法对当事人申请再审的期限和次数均未作限制,民诉法第182条、最高院关于执行行政诉讼法解释第73条对当事人申请再审时效限定为裁判生效后两年内提出,但法院、检察院依职权提起再审不受此限。同时,按照最高院有关司法解释规定,民事案件经再审维持原判的当事人不得申请再审。这种对申请再审时效次数的限制性规定,一是不完整(意味着未维持原判的仍可继续申请),二是法院、检察院不受此限。这样,当事人可以反复提出申诉或通过法院、检察院来提出申请再审,再审程序可以无数次地被启动,使二年时效限制性规定流于形式。再次,再审管辖不明,难以终审。我国的诉讼法虽规定当事人对生效裁判不服,有权选择原审法院或上一级法院申请再审。但最高人民法院的有关司法解释又赋予上级法院选择原审法院审理,实际上限制了当事人的选择权,致使绝大多数案件都回到原审法院审理,上级法院提审的情况少之又少。申请再审的案件又由原审法院审理,当事人多有不信任的心态。同时,交原一审法院再审的案件,还可能会出现新一轮的上诉、申请再审的局面,事实上形成对两审终审制的巨大冲击。
(四)再审审理程序混同于一、二审程序,影响法院的权威和法律的严肃性
  对再审案件的审理适用何种程序,三大诉讼法的规定是一致的,即生效裁判是一审作出的,按一审审理,原生效裁判是二审作出的,按二审程序审理。这种笼统的规定显然未能体现再审的特点,且不符合再审审判的实际情况。因为再审程序在审理对象、裁判方式等方面与一、二审程序是有诸多不同的,将两者简单的混同而不对再审程序作特殊规定,使得法院在审理再审案件时无所适从。

二、审判监督制度的重构

(一)建议取消部分再审启动权

  建议修改宪法及三大诉讼法,取消人大和人民检察院对个案的监督权,取消上级人民法院及本院院长对再审程序的启动权,将再审请求权完全交还给当事人。人民法院对当事人的申诉认为符合法律规定的条件的,予以立案审理。
(二)建立界定机制
  针对部分当事人滥用申诉权、无理缠诉等情况,坚持提起再审的标准,建立科学的界定机制,变无限申诉为有限申诉。规定严格的再审程序启动的立案标准,如当事人必须拥有充分确凿的证据能够证明原审认定事实不清,或证据不足,或审判程序违法等事项,人民法院才能立案,对案件进行再审,否则,不予立案。
(三)实行复查时限制度
  对申诉案件复查,规定必须在收到当事人申请后三个月内复查完毕,参照审判流程管理办法,由庭长对复查案件采用催促限期办结、办案超期预警等措施,进行动态管理,加强对复查全过程的有效监督。
(四)提起再审和再审审判权应由上一级法院统一行使
  由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权具有以下优点:首先,有利于发挥审判监督的职能作用。原审法院自我监督,监督者和被监督者处于同一业务水平层次,无从保证再审审判一定比原审审判更加正确,从而在实践中也就不可避免地出现将正确的案件改错的现象。正是在这些因素下,由原审法院对自己作出的生效裁判进行监督,其监督的职能作用不可能得到充分体现。相反,由上一级法院对原审法院作出的生效裁判行使审判监督权力,不仅可以破除原审法院因自我监督、自我否定而带来的排斥心理,而且可以消除当地对案件审判的干扰和影响。同时,上一级法院在总体上有一支法律知识更为丰富、业务水平更为精深的法官队伍,能够更加客观、公正地行使再审审判权。其次,有利于实现再审裁判的公信力。由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权,能够在保证审判监督机制有效运行的同时,由于上级法院对下级法院所固有的权威优势,更容易使当事人产生信服感,从而有利于实现再审裁判的公信力。这样可以避免本院法官审理再审案件如纠正以往裁判,容易产生的“自己跟自己过不去”、“有损法院自身形象”、“容易影响与同事间的关系”等不正当现象,也可避免一、二审程序与再审程序的混杂。
(五)加大法律文书改革力度,增强司法裁判公信力
  针对过去驳回申诉复查的法律文书说理过于简单笼统的不足,认真探索法律文书改革,做到“三个加强”,即加强对当事人诉讼理由及请求的表述,加强对事实的分析认定,加强针对性和说理性,着重加强对事实和证据的合法性、关联性、客观性的论述,充分运用事实和适用法律进行严密论证,全面反映案件审查的全过程,使当事人真正赢得舒心、输得甘心。
(六)建立动态监督体制
1、动态监督的基本理念。强化内部监督,促进公正执法,提高办案质量,是内部监督制度设立的初衷,也是我们开展监督工作的指导思想。目前存在的纪检监督和审判监督程序监督,是一种静态的监督,作为事后监督手段,还应当允许其继续存在并发挥相应作用。但是,监督应当从源头上下功夫,这里有一个科学态度和科学方法问题。现在有一种倾向,对司法监督主要放在了实体裁判的结果上,忽视了对程序问题的监督,对如何从源头上防止错案的发生似乎重视不够。应该看到,当前司法不公正主要是程序不公正,而且多数实体不公正也是由程序不公正导致的。司法公正就如同用秤称东西,实体不公正说明这个具体物品没有称准,它影响的是个案。而程序不公正就等于秤的定盘星没有定准,定盘星定不准,称什么都不准,它破坏的是整个机制。监督实体事倍功半,只解决个案。监督程序解决的是机制问题,收事半功倍之效。因此,在加强对实体监督的同时,应当将监督的重点放在对程序的动态监督上。如果说要真正持续稳定地提高案件质量,确保司法公正,那就必须通过建立健全内部动态监督机制,对各审判庭办理的案件实行动态跟踪监督,通过监督,及时发现问题,查找原因,切实纠正问题,以有效提高案件办理质量。这种对案件的督查,不是指导办案,更不是干涉办案,而是通过改革案件审理的方式,对案件的办理情况进行动态的跟踪监督。这种动态监督主要围绕以下几个方面的案件办理情况进行:一是对案件的实体处理情况进行督查,也就是对实体法的执行情况进行检查;二是对案件的各诉讼程序进行督查 ;三是对办案纪律及文书制作情况进行督查。通过实施动态监督,尽可能实现案件办理程序公正,尽可能减少错案发生的机率,实现监督的规范化和制度化,进而借此实现法院管理的现代化。
2、动态监督的实施主体。笔者认为应设立“一委三部门”的机构作为动态监督的实施主体,一委是指案件质量管理委员会,三部门是指在院长领导下通过研究室、审判委员会办公室、院长办公室三个部门来开展工作。这一管理模式实际上是在现有法院内设机构框架内,对内设机构按职能性质进行分工和初步整合,是一种实行分类集中管理的过渡性模式。具体说来,案件质量管理委员会由一名副院长兼任主任,负责案件动态监督的决策、实施和最终对审判庭办案质量的考评,其他三部门关于案件质量的监督工作由其负责指挥。研究室是案件质量监督的办事机构,统一管理立案、审判、执行、审监、国家赔偿等各环节的案件质量监控管理等程序性工作。 3、对动态监督运作机制的初步构想
  建立健全动态监督基础网络。笔者设想的动态监督基础网络包括三个方面的内容,一是改革确立能够确保程序公正的科学审判方式,这是实施动态监督的基础;二是必须创新案件审判流程管理方式,这是实施动态监督的载体;三是及时准确地收集审判运行信息,这是动态监督实施的手段。关于第一方面内容,是实施监督目的的极为重要的基础性工作,动态监督的目的也就是通过审判方式改革的实施并对其实施有效监控从而实现程序公正,最终达到案件高质量审结的效果。关于第二方面的内容,关于审判流程的管理,应采取填写办案运行卡的方式,审判流程管理侧重在审限管理上,对促进办案效率的提高发挥了一定的功效,但是仍存在一些问题,主要表现在:其一是案件排期、审判过程监督管理未纳入流程管理,其二是对影响办案效率的有些环节尚未完全纳入管理程序,如案件的移送、上诉和退卷等,其三是对案件质量的管理还存在很多薄弱环节,如对庭审质量、合议质量、裁判文书质量、卷宗质量、社会效果质量等还没有完全纳入案件流程管理的程序。因此,要在案件审判流程管理制度的内容和方式方法上创新,形成涵盖案件审理全过程的效率控制和质量控制相结合的全方位审判管理新格局、新机制。关于第三方面的内容,不少法院已把计算机网络技术应用到案件审判质量管理工作中,取得了很好的效果。审判质量管理具有具体性、重复性和程序规范性的特点,所以,适合应用计算机技术手段。从目前一些法院在案件审判流程管理中应用计算机程序的经验,由于把案件从立案、审理、宣判、执行、归档全过程的每一个环节都输入计算机,这就使办案全过程在网络上公开化,既便于各级领导随时监督管理,又便于各审理环节相互监督促进。同时,由于计算机设定的程序是上一个环节工作没有输入就不能进入下一个工作环节,这一方面使案件审理程序更加科学有序,另一方面也把案件审理全过程置于不讲情面、不会通融的铁面无私的计算机控制之下,从而制约审理工作中违反程序的随意性现象,严格案件审理程序,从程序上保证案件的质量。