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佛山市农用地转用和征用土地管理规定

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佛山市农用地转用和征用土地管理规定

广东省佛山市人民政府


佛山市人民政府文件

佛府[2001]023号

关于印发《佛山市农用地转用和征用土地管理规定》的通知

各市、区人民政府,市府直属各单位:
  现将《佛山市农用地转用和征用土地管理规定》印发给你们,请认真贯彻执行。

佛 山 市 人 民 政 府
二○○一年三月五日


佛山市农用地转用和征用土地管理规定

第一章 总  则

  第一条 为了加强农用地转用和征用土地管理,保证建设用地的需要,根据《中华人民共和国土地管理法》和《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》,以及有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 在市辖区范围内进行建设,需要办理农用地转用和征用土地的,适用本规定。
  第三条 本规定所称农用地,是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。耕地包括水田、菜地和旱地。
  第四条 佛山市土地行政主管部门及各市土地行政主管部门是主管农用地转用和征用土地的职能机关,负责农用地转用、征用土地的组织与实施。其他任何单位和个人均不能办理农用地转用和直接与农村集体经济组织商谈征地事宜。
  征地工作实行统一征用、统一补偿标准和统一供地。
  第五条 农用地转用、征用土地要严格实行土地用途管制制度和基本农田保护制度。经批准的土地利用总体规划,将土地分为农用地、建设用地和未利用地,确定每一块土地的具体用途,并落实到规划图上,作为农用地转用、征用土地的依据。
  土地利用总体规划,一经批准,必须依法严格执行。
  第六条 农用地转用、征用土地,必须符合土地利用总体规划、城市建设总体规划和土地利用年度计划。不符合规定的,不批准新增建设用地。
  第七条 新增建设用地占用耕地实行占补平衡制度,按照"占多少,垦多少"的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地。
  第八条 要合理和节约用地,严格按规划、计划和定额供地。
  第九条 要严格控制建设用地总量,严格控制农用地转为非农用地,建设使用土地时应充分利用存量建设用地,不占或少占农用地。


第二章 农用地转用

  第十条 农用地转用是指将农用地转为建设用地。建设占用土地涉及农用地的,应当办理农用地转用审批手续。
  第十一条 用于非农建设有以下情形之一者,应当办理农用地转用审批手续:
  (一)征用农村集体经济组织农用地的;
  (二)农村集体经济组织使用本集体农用地的;
  (三)使用国有农用地;
  (四)需要办理农用地转用的其他土地。
  第十二条 农用地转用按下列规定办理:
  (一)用地单位因建设需要占用农用地的,应在建设项目进行可行性论证的同时,向建设项目批准机关的同级土地行政主管部门提出用地预审申请,由该土地行政主管部门核发《建设项目用地预审报告书》。
  (二)用地单位凭《建设项目用地预审报告书》办理立项、规划、环保许可等手续后,持有关材料向原预审的土地行政主管部门提出项目用地的正式申请。
  (三)土地行政主管部门根据土地利用总体规划、城市建设总体规划和土地利用年度计划,拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征地方案和供地方案,经各市人民政府同意,上报佛山市人民政府审核,再报省人民政府批准。其中占用农用地不涉及耕地的,不需拟定补充耕地方案;农村集体经济组织占用本集体农用地和单位占用国有农用地的,不需拟定征地方案。
  (四)需要征地的要按征地程序办理征地手续。农村集体经济组织占用本集体的农用地或单位占用国有农用地的,经批准办理了农用地转用手续后,土地行政主管部门可直接发出用地文件。
  第十三条 农用地转用涉及占用耕地的,按照"占多少,垦多少"的原则,由用地单位按以下途径补充:
  (一)在本市范围内开垦新的耕地;
  (二)本市没有条件开垦的,可以易地开垦;
  (三)无条件开垦新耕地的,要缴纳耕地开垦费,由土地行政主管部门组织统一开垦。
  第十四条 补充耕地采取以下方式:
  (一)开垦未利用地;
  (二)围垦滩涂;
  (三)开垦丢荒多年土地和挖沙取土损毁地、水毁地;
  (四)土地整理。
   第十五条 承担补充开垦耕地任务的单位或个人,开垦耕地完成后向开垦项目所在地的县级以上土地行政主管部门提出验收申请,经逐级验收后报省土地行政主管部门,由省土地行政主管部门会同省农业行政主管部门组织验收。验收合格的发给合格证明书。具体验收办法和标准按省的规定办理。


第三章 征地工作的组织与实施

  第十六条 土地行政主管部门必须加强对征地工作的领导,落实有关政策,依法有效地管理本行政区域内的征地工作。
  规划、环保、农业、公安等有关部门应按各自职能,配合土地行政主管部门做好征地工作。
  各区、镇人民政府应协助土地行政主管部门完成征地工作任务。
  第十七条 土地行政主管部门负责主持组织拟定征地补偿方案,确定补偿费,办理补偿登记,任何单位和个人私自与农村集体经济组织签订征地协议,一律无效。
  被征地单位要服从政府征地的需要,不得阻挠征地工作。
  第十八条 征用土地方案经依法批准后,按照下列规定办理:
  (一)各市人民政府将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等,在被征用土地所在地的镇、村公告。
  (二)被征用土地所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内,持土地权属证书到土地行政主管部门办理征地补偿登记。
  (三)土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案,按市政府规定的补偿标准,拟定征地补偿、安置方案,确定补偿费,在被征地所在镇、村公告,听取被征地的单位和农民的意见,并签订补偿协议。
  (四)征地补偿、安置方案报有批准权的人民政府批准后,由土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的,拒不接受补偿和拒不签订协议的,由政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。
  (五)征用土地的各项补偿应在征地补偿安置方案批准之日起3个月内由用地单位全额支付。
  (六)土地行政主管部门根据批准的供地方案,在征地的补偿、安置补助完成后,向用地单位发出批准用地文件和《建设用地批准书》,被征地单位应在规定的期限内交出土地。


第四章 征地的补偿和安置

  第十九条 征用农村集体土地,征地补偿款由土地行政主管部门委托用地单位直接向被征地农村集体经济组织支付。
  第二十条 征地补偿包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费和地上附着物补偿费。征地各项补偿按下列标准执行:
  (一)土地补偿费和安置补助费
  征用耕地、园地、林地、养殖水面每公顷补1125000元,其中含安置补助费360000元。
  征用基堤、河涌、荒地每公顷补600000元。
  征用农村集体的非农建设用地、村内空闲地、宅基地,每公顷补1125000元。
  征用基堤、河涌、荒地、农村非农建设用地、村内空闲地、宅基地和不计征农业税的其他土地,按上述标准补偿后,不再补安置补助费。
  (二)青苗补偿费
  青苗补偿费是对征地范围内现状的农作物作出补偿,征地时地上没有农作物的不予补偿。
水田每公顷补22500元,菜地每公顷补37500元,旱地每公顷补15000元,鱼塘(含干塘费用)每公顷补37500元,其他作物按核实的标准补偿。
  (三)附着物补偿费
  地上附着物和建筑物应根据国家建设行政主管部门颁布的重置价结合折旧情况给予补偿。
违章建筑不予补偿,并责令事主无条件拆除和搬迁。
  第二十一条 征用土地涉及农村宅基地的,不再另行安排单家独户的宅基地,一律兴建农民公寓予以解决。
  第二十二条 被征用的土地,接到批准征用土地文件起第二年由财政部门停止计征该土地所负担的农业税。
  第二十三条 土地补偿费应按规定支付给被征用土地的所有权单位,用于发展农村经济和集体事业,不得挪作他用;青苗补偿费和附着物补偿费应如数支付给承包者或所有者。安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用。被安置人员由其他单位安置的,安置补助费应支付给负责安置的单位。
  第二十四条 使用国有农场、鱼苗场等国有农用地的,应按本规定第十二条办理农用地转用手续;其中属于市政府收回使用的,土地补偿费、青苗补偿费、附着物和安置补助费按征用集体土地的补偿标准执行。
  第二十五条 因社会公共利益或实施城市规划的需要,政府可以无偿收回划拨土地使用权。政府无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物根据实际情况作适当补偿。
  第二十六条 征用农村集体农用地、收回国有农用地等新增建设用地的各项税费按下列标准执行。
  (一)征地补偿费,按第二十一条规定支付给被征地单位和个人。
  (二)耕地开垦费:水田、菜地、旱地每平方米25元;鱼塘、园地每平方米12.5元。
  (三)新增建设用地土地有偿使用费每平方米28元。其中农村集体经济组织自用的免缴。
  (四)耕地占用税:占用农用地每平方米8元。若占用农用地用于村民住宅建设的每平方米4元,用于公路建设的每平方米2元。
  (五)征(用)地管理费,按补偿总额3%计收。


第五章 附 则

  第二十七条 迳口华侨经济区范围内的农用地转用手续,参照本规定第十二条办理,农用地转用的收费项目和标准,另行制定。
  第二十八条 各市可参照本规定制定实施办法。
第二十九条 本规定由佛山市国土局负责解释。
  第三十条 本规定从2001年3月5日起施行。市政府此前颁布的有关文件或规定,与本规定有抵触的,按本规定执行。



湘潭市人民政府办公室关于印发《湘潭市市直机关事业单位和人民团体公务用车定点维修暂行办法》的通知

湖南省湘潭市人民政府办公室


潭政办发〔2005〕3号



湘潭市人民政府办公室关于印发《湘潭市市直机关事业单位和人民团体公务用车定点维修暂行办法》的通知



各县(市)区人民政府,各市直机关事业单位,各人民团体:
现将《湘潭市市直机关事业单位和人民团体公务用车定点维修暂行办法》印发给你们,请认真遵照执行。


二○○五年一月二十日



湘潭市市直机关事业单位和人民团体

公务用车定点维修暂行办法

第一章 总 则

第一条 为加强市直机关、事业单位和人民团体的公务用汽车维修费用的管理,规范车辆维修行为,促进廉政建设,提高财政资金使用效益,根据《中华人民共和国政府采购法》的规定,制定本暂行办法。
第二条 凡使用财政性资金(含预算内资金、预算外资金)的湘潭市市直机关、事业单位、人民团体(以下简称送修单位)核准定编的车辆包括大客车、小轿车、吉普车、旅行车、面包车、各类货车、客货两用车及各特种车辆,都必须实行统一定点维修含汽车装饰及保养,下同)。
第三条 参与保险的公务用车辆出险,其维修必须在定点修理厂家进行,维修费用按有关保险理赔规定执行。
第四条 公务用车定点维修管理工作由市政府采购管理部门负责组织实施。市监察局依法对公务用车定点维修管理工作实施监察。
第五条 市政府采购管理部门委托政府采购代理机构按照公开、公平、公正和诚实守信的原则对申请参与定点维修的厂家进行公开招标,市政府采购管理部门组织有关专家和相关单位代表参加评标委员会,对参与投标的定点维修厂家的经营业绩、收费价格、维修设备、技术力量、场地面积、服务质量、管理水平等方面进行考察评标、综合评定,确定定点维修厂家。定点时间为一年。
第六条 市政府采购管理部门负责选聘专业技术人员作为车辆维修监察员,负责对车辆维修的全过程进行监督,并对维修项目申报、维修费用结算等进行审核签章。
第七条 送修单位公务用车每台次维修费用在300元以上(含300元)的,必须到市政府采购管理部门委托招标选定的维修厂家维修。单台一次维修预算费用在10000元以上(含10000元)的,送修单位可委托政府采购代理机构采用询价方式,选定其中一家定点维修厂家。
第八条 定点维修范围内的公务用车送外地维修的,由送修单位提出转厂维修申请,送定点厂家签署意见,经市政府采购管理部门批准后才能转厂送修。外出车辆因故障确需就地修理的,修理费凭送修单位随车外出公务人员证明、单位外出派车单(或单位派车负责人证明)、送修单位领导签字,报市政府采购管理部门审核同意,结算报账按照本办法第十三条、第十四条办理。
公务用车因本地不能定点维修,确需送外地维修的,由送修单位提出申请,报市政府采购管理部门批准后方可送外地维修,修理费凭送修单位领导签字,报市政府采购管理部门审核同意后方可结算。

第二章 车辆维修程序

第九条 车辆送修时,定点维修厂家根据经市政府采购管理部门维修监察员认定的项目申报表和送修单位的要求对车辆进行认真检查,按中标合同约定价格,向送修单位提供维修预算,经送修单位和市政府采购管理部门认可后,填写统一制定的《湘潭市政府采购车辆定点维修报修单》(以下简称《报修单》)。
第十条 定点维修厂家按《报修单》规定的内容维修车辆,在修理过程中确需加修部分,按程序办理。
第十一条 对汽车发动机、底盘总成进行大修的车辆,维修厂家根据行业管理规定,按时间或行车里程提供保修。
第十二条 车辆修理完毕,定点维修厂家将《汽车修理出厂合格证》以及《湘潭市政府采购车辆定点维修费用结算单》(以下简称《结算单》)交送修单位初审并经市政府采购管理部门审核。《结算单》一式三份(一份留维修厂备查,一份交送修单位,一份报市政府采购管理部门),内容包括工时费、材料和管理费、外加工费、税金等及相关的证明材料。
第十三条 定点维修厂家将经送修单位审核同意付款的《结算单》送市政府采购管理部门,市政府采购管理部门按定点维修合同约定的优惠标准审核维修费用,并签署意见。
第十四条 送修单位与定点维修厂家凭市政府采购管理部门审核后的《结算单》办理结算,市会计集中核算中心或单位财务部门一律以转账方式结算维修费用。维修费用结算不得使用现金。未经市政府采购管理部门审核的《结算单》,市会计集中核算中心或单位财务部门不予付款。

第三章 送修单位职责

第十五条 送修单位要发扬艰苦奋斗、勤俭节约的作风,加强对车辆的管理和维修,禁止对车辆进行豪华装修,严格把好车辆维修审批关。
第十六条 送修单位应按规定将本单位所有机动车辆的基本情况填制表格报送市政府采购管理部门。
第十七条 送修单位所属公务机动车辆必须到定点维修厂家维修,送修时应出示车辆行驶证,并按定点维修程序办理送修手续。
第十八条 送修单位车辆维修项目由驾驶员提出,项目与费用由送修单位车辆管理人员核定,报送修单位领导签字并经市政府采购管理部门车辆维修监察员认定后方可送定点维修厂维修。维修费原则上两个月内结算一次(与定点厂家另有协议的除外),不得无故拖延付款。
第十九条 车辆修理完毕后由送修人员在《结算单》上签字认可,并经市政府采购车辆维修监察员审核签字。
第二十条 送修单位凭市政府采购管理部门审核盖章后的《结算单》与定点维修厂家办理结算,未经市政府采购管理部门审核的维修费不予报销。
第二十一条 送修单位派员对送修车辆实行现场监督,负责车辆维修之后的质量验收。
如出现维修质量问题或在保修期内未得到及时免费返修,以及对维修厂家的服务态度、收费标准有异议的,送修单位有权向市政府采购管理部门投诉。
第二十二条 送修单位应妥善保管好所有的维修票据资料,接受有关部门的检查。

第四章 定点维修厂家职责

第二十三条 各定点维修厂家必须信守承诺,优先为政府采购范围内公务用车提供全面优质维修服务,对定点维修车辆实行24小时随时接修及提供路途施救服务,接受各送修单位对其服务态度、服务质量、服务效率的监督。
第二十四条 定点维修厂家更换配件应当使用正厂(原装)合格配件,特殊情况确需使用副品替代的,必须经送修单位签字同意,并明码标价,严禁以次充好。所换旧件必须经市政府采购管理部门车辆维修监察员与送修单位驾驶员检验后处理。工时费、材料与配件管理费按照湖南省汽车维修行业工时定额规定的标准以及维修厂家中标价格计算,并按合同约定的优惠比例进行结算。
第二十五条 定点维修厂家必须按规定对所修竣工车辆实行检测,确保维修质量,并开具《汽车维修出厂合格证》和《结算单》。
第二十六条 定点维修厂家有权拒绝送修单位与送修人员对车辆维修以外的非正当要求,有权要求送修单位按约定时间结算维修费用,有权向市政府采购管理部门及其他有关部门投诉送修单位的违规行为。
第二十七条 定点维修厂家应确定1名定点维修联络员,专门负责定点维修事宜。要分送修单位建立汽车维修档案,记录维修情况,并于每月初向市政府采购管理部门报送《湘潭市政府采购车辆定点维修情况统计表》。

第五章 市政府采购管理部门职责

第二十八条 市政府采购管理部门负责起草、修订机动车辆定点维修有关制度,与定点维修厂家签订年度维修协议,搞好定点维修日常工作的管理和监督,并派车辆维修监察员监督定点维修厂家履行协议。
第二十九条 市政府采购管理部门负责对市直机关、事业单位和人民团体公务用车基本情况进行调查、统计,并建立公务用车相关档案资料。
第三十条 市政府采购管理部门负责对车辆维修《报修单》和《结算单》进行审核,督促送修单位及时结算维修费用。

第六章 监督与约束

第三十一条 车辆维修监察员由市政府采购管理部门招聘确定,其具体职责、管理办法由市政府采购管理部门制定。
第三十二条 车辆维修监察员对定点维修厂家的服务、维修质量、收费标准进行日常监察,全面履行监督职责。
第三十三条 市政府采购管理部门会同市监察、物价、交通等部门定期检查各单位车辆定点维修的执行情况,每年将机动车辆定点维修情况向政府采购领导小组汇报并进行一次通报。

第七章 罚 则

第三十四条 送修单位的机动车辆未按本暂行办法规定维修,或未经市政府采购管理部门审核,擅自办理结算的,市财政局将相应扣减送修单位的经费。
第三十五条 定点维修厂家有下列情形之一的,将按《中华人民共和国政府采购法》规定扣缴相应的履约保证金,终止与其签订的《湘潭市市直机关、事业单位和人民团体公务用车定点维修政府采购合同》,并在3年内不准其参与定点维修项目的投标。
(一)无正当理由拒修的;
(二)保修期内确因维修质量问题拒绝免费返修的;
(三)维修费未经市政府采购管理部门审核签章擅自结算的;
(四)使用假冒伪劣零部件的;
(五)采用不正当手段竞争的;
(六)服务态度差,造成恶劣影响的;
(七)一年内被有效投诉3次以上的。
第三十六条 政府采购工作人员(含车辆维修监察员)弄虚作假、徇私舞弊、损公肥私的,依法给予组织处理或行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第三十七条 各县(市)区可参照本暂行办法执行。
第三十八条 本暂行办法由湘潭市人民政府办公室负责解释。
第三十九条 本暂行办法自2005年3月1日起实施。


许霆案之法律症结与肯要

李飞 北京市汉卓律师事务所律师

“许霆案”引发了包括法学学者、律师、众多网友在内的“全民大讨论”,并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等等诸多方面,本案是否构成犯罪?构成什么犯罪?始终是本案的两个核心问题,笔者对此从刑、民两个方面来发表一些管见之谈。
一、基本案情
2006年4月许霆在一家商业银行的ATM取款机上取款时无意中发现ATM机出错,他本想取款100元,结果ATM机出钞1000元,而银行卡账户里却只被扣除存款1元。于是,他便利用ATM机的这一系统错误,先后取款171笔,合计17.5万元。其后,于2007年12月16日,许霆被广州市中级人民法院一审判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。
2008年1月16日,广东省高级人民法院裁定将“许霆案”发回重新审判,2008年2月22日,许霆案在广州市中级人民法院开庭审理,“许霆案”的最终结果尚未可知。
二、未违反财物人意志是本案不构成盗窃罪的关键
目前各方对许霆案争议的重心在于许霆的行为是否构成"盗窃罪"?而这个问题的焦点又集中于许霆的行为是否属于“秘密窃取”。我们知道秘密窃取是盗窃罪的重要特征,也是区别其他侵犯财产罪的主要标志,所以,正确理解秘密窃取行为,就成了本案是否构成盗窃罪的焦点,而该焦点之关键又在于是否违反财物人意志。
对于“盗窃”行为的定义没有明文的法定解释,在刑法学理论上一般认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面要件。所谓秘密窃取,通常认为是指行为人采取自认为不会被财物人(包括财物的所有人、保管人、经手人)发觉的方法,将公私财物非法占有的行为。从这一定义可以看出秘密窃取的认定应包含两方面的内容,一方面是行为人主观上认为其行为本身具有秘密性(不被财物人发觉);另一方面是财物人(被害人)无意志或违反财物人意志,财物人无意志是指财物人未发觉盗窃行为,违反财物人意志是指财物人发觉了盗窃行为,财物人在主观上不会对盗窃行为的性质产生错误认识而将财物主动自愿地交付给行为人,行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。这是盗窃罪区别于诈骗罪的一个主要特征,诈骗罪是财物人基于行为人的诈骗行为而陷于认识错误,并基于这种错误认识将财产主动处分给他人,行为人拿走财物的当时是与财物人的意志不相违背。
就本案而言,许霆的行为是否构成盗窃罪关键是看是否违背了财物人的意志。笔者认为没有违背财物人的意志,因为许霆取得额外款项是银行ATM机存在技术故障所导致的,并且许霆是按步骤正常操作的,该技术故障不是许霆造成的(这是本案不属于诈骗罪的主要原因),可见银行ATM机是主动自愿将额外款项给付许霆的,许霆取得额外款项的行为时并不违背财物人的意志,因此,许霆的行为不属于秘密窃取,不构成盗窃罪。
公诉机关对此认为许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。言下之意也包含:银行ATM机出现故障而主动自愿将款项支付给许霆,不代表银行的意志,向许霆支付额外款项是违背银行意志的,因此是秘密窃取,构成盗窃罪。被看这种观点似乎有道理,但是仔细从法理上分析,这种观点是站不住脚的,理由如下:
(1)ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具,是银行柜台服务的延伸,是银行的有机组成部分,储户到ATM机办理业务与到柜台办理,其性质和后果没有法律上的区别,储户到ATM机与柜台服务员一样都代表的是银行而对外发生业务往来,ATM机的程序设置不论是否存在瑕疵都是银行意志物化的结果。
(2)违反财物人意志是有时间性的,是指行为当时违反财物人意志,而不是指事后违反财物人意志。而本案中在取款当时只能是ATM机所代表的银行意志(即自愿额外付款),而不能以事后发现故障时的银行意志来认定许霆的行为。在实践中,如果是银行柜台服务员的单方失误而给予顾客不当利益的,事后发现都是要求顾客返还不当得利来解决,司法实践亦未出现将此作盗窃罪处罚的先例。究其原因就是因为顾客取得不当利益的当时不违反银行的意志,并且银行柜台服务员的单方失误不是顾客原因造成的。那么在业务中与柜台服务员处于同等法律性质的ATM机出现此类情况,ATM机与柜台服务员一样在行为当时都代表着银行意志,其法律后果也不应存在区别。
(3)如果我们将公诉机关的上述观点作归谬推理,将得出一个可怕的结论:如果ATM机在行为时不能代表银行的意志,那么ATM机的动作都不是银行意志的体现,ATM机所发生的一切业务(无论是有无故障发生)都不是银行的意思表示,在民事上都是无效的民事行为,都应作为不当得利返还,这显然是荒谬的。
三、本案行为的普遍性分析
如果对本案行为进行抽象分析,就会发现本案之所在“秘密窃取”问题上发生重大分歧,是因为本案具有不同于一般盗窃犯罪行为的如下特征:
1、“正常行为”
所谓“正常行为”,是指本案中双方存在储蓄合同的民事关系,许霆没有采用破坏性、技术性等手段非法进入到银行系统来获取款项,其行为本身与正常取款并无二致,是按ATM取款机的程序要求正常操作。这与一般盗窃行为明显不同,例如不同于溜门撬锁、挖洞跳墙等入室盗窃行为以及在公共场所掏兜割包等扒窃行为,也不同于破解帐户密码、侵入他人计算机系统的网络盗窃行为。
2、“对方失误”
一般而论,盗窃犯罪都是利用对方的失误或疏忽来实施的,比如忘记锁门而失窃、忘关保险柜而失窃或者失灵的报警装置未及时更换而失窃等等。我们不难发现利用这些失误都是在防护财物不被侵犯方面的失误,而不是主动给付财产的失误,在这种失误下,财物人对非法占有财物的行为在当时无意志或非法占有其财物的行为在当时违反了其意志,因此,这种失误不影响盗窃罪的构成;而本案的失误表现为主动给付财产方面的失误,在这种失误下,非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志,拿取财物人“公然自愿奉上”的财物,显然不是偷盗行为。两种失误的区别就如同在一个小卖店,前者的失误就好比店主出于疏忽没有关好和留意钱匮,被人趁机拿走了钱;而后者(即本案)的失误,却是店主疏忽大意地把一百元当作十元找给了顾客。前者当然属于盗窃行为,而后者显然不是。
如果我们把符合本案上述两个特征的行为推而广之,就会发现社会生活中大量存在此类行为,具有普遍性而不是本案所独有,比如:找错钱(如上例将一百元当作十元找给了顾客)、卖错货(如一家珠宝店因工作失误将优质高价的翡翠摆在了廉价货中出售,你虽然发现了翡翠标签上的实际高价但售货员未发现,于是你卖了几样)、另外还如现在水、电、天然气、暖气已大量使用了仪表和磁卡的方式,如果仪表发生计数不动而能照常使用的故障,用户不报告修仍继续使用。种种这些行为的共同特点都是双方都存在这样那样的民事关系,(1)如果不从结果上看,就行为人的行为本身而言,都是民事活动中的“正常行为”;(2)行为人获得利益的结果都是以“对方失误”为必要条件的,对方不失误则行为人不可能获利,并且对方的失误不是行为人的原因导致的。
显然不能将此类行为一律作为盗窃罪或其他犯罪来处理,在实践也多以民事途径解决,比如对于因质量瑕疵、折旧磨损、高温辐射等原因导致用电计量装置不正常的情况下出现的用户不当用电,就不作盗电来对待。《供电营业规则》第79条规定,用户认为计费电能表不准确时,可提出校验申请。对计费电能表确实不准的,应根据民法不当得利制度,进行电费多退少补的结算。
是不是此类行为一律不作为犯罪处理呢?那也不是,当民事行为超过一定限度,具有相当程度的社会危害性时,就将纳入作为社会防卫工具的刑法的调整范围,即所谓的“出民入刑”,“刑法在根本上说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[①]从司法角度看,本案此类行为的入罪、出罪,是以罪刑法定为前提。我国现行刑法分则第五章共规定了12种具体的侵犯财产罪。按照犯罪目的的不同,可以分为三种类型:
(1)以非法占有为目的的侵犯财产罪。包括抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪。
(2)以挪用为目的的犯罪,包括挪用资金罪、挪用特定款物罪。
(3)以破坏为目的的犯罪,包括故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。
本案对罪名的争议主要是盗窃罪、侵占罪、诈骗罪(包括金融诈骗),其他罪名明显不符合本案情况,对这三个争议的罪名,笔者在前面已排除了诈骗罪和盗窃罪,那么对本案此类行为是否可以适用侵占罪呢?
四、从不当得利分析本案的定罪
(一)在民法上属于不当得利
对于不当得利,我国通说认为其构成要件为:(1)一方获得利益;(2)他方受到损失;(3)取得利益与所受损失间有因果关系;(4)没有合法根据。理论界对受益人的主观状况是否应成为构成要件存在肯定说和否定说两种观点:
肯定说认为“不当得利的功能在于使受领人返还无法律上原因所受的利益,就构成要件而言,不以受益人的行为是有故意过失、不法性为要件”。[②]“不当得利本质上是一种利益,与当事人的意志无关,只要存在不当得利这一事实,不论当事人意志如何,均应产生不当得利之债。”[③]
否定说则主张,“从主观方面来看,当事人取得的不应当取得的利益时的主观状况应是善意的,”并且认为“只有基于善意的主观状况所取得的不应当取得的财产才能具有不当性,而不是非法性。”[④]
我国大多数学者持肯定说观点而成为通说,并体现在了立法上,我国《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当得利,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此,受益人主观上有无过错,不影响不当得利的构成。
对于本案,有人认为:许霆在主观上有过错,并存有非法占有的目的,他是主动追求利益而不是被动得到利益,故而认为不属于不当得利,显然这是持前面所述的否定说观点得出的结论。但根据通说,不当得利本质上是一种利益,不当得利应属于事件,法律规定不当得利之债的目的,并不在于要制裁受益人的得利行为,而在于纠正受益人不当得利的不正常不合理的现象,因此本案这类行为从民法角度分析,其法律性质应当属于不当得利。
(二)在刑法上属侵占罪
不当得利虽然表明本案这类行为在民法上的法律性质,但并不意味着所有不当得利都不具有可罚性,当其主观恶性与客观危害达到一定程度时,就具有纳入刑法调整范围的合理性。我国现行刑法中规定的侵占罪,其实涵盖了这一社会关系。
我国刑法第270条规定了侵占罪,该条第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”构成侵占罪;第2款又规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,”也依照侵占罪处罚。
对于该法条有两种学理解释,产生两种解释的根源在于人们对如何界定“代为保管”存在分歧——可以概括为狭义说和广义说两种不同观点。
1、依狭义说来解释
狭义说主张对保管作严格的限制解释,代为保管必须以双方当事人之间存在明确的保管关系为前提。如代为保管是“接受他人委托暂时代其保管”。[⑤]代为保管是“是他人暂托自己保管、看护”[⑥]。
依狭义说来理解侵占罪法条,我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象则只限定为三种,即(1)有明确委托关系而保管的他人财物,(2)遗忘物,(3)埋藏物。
2、依广义说来解释
广义说认为不应机械地从字面上理解“代为保管”,“代为保管”不应局限于双方当事人之间明确的委托保管关系,还应包括行为人未经委托而自行保管的他人财物的情况。如“代为保管,主要是指基于委托合同关系,或者根据事实上的管理,以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理”。[⑦]
依广义说来理解侵占罪法条,我国刑法规定的侵占罪的犯罪对象并不局限于基于委托关系而保管的他人财物,还包括其他基于法律上或者事实上的原因,如租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等等原因而持有管理的他人财物。
根据我国政治、经济的发展需要,刑法不但注重保护国家、集体的财产所有权,同时也注重保护公民的财产所有权,并且也为了减少司法实践中在这方面的困扰,另外结合对国外侵占罪立法的现状和趋势的研究,目前,多数学者倾向于广义说。
笔者赞同广义说,依照广义说的观点侵占罪的犯罪对象应当包括不当得利,因为受益人负有返还不当得利的法律责任,因此在返还不当得利前,受益人应对他人财物承担善良保管的义务。
但不是所有的不当得利都可作为侵占罪的犯罪对象,因为侵占罪本质在于将自己合法持有的他人财物非法占为己有,合法持有他人财物,是本罪成立的前提,如果行为人持有他人财物一开始就是非法的,则当然不可能构成侵占罪。如前所述,不当得利不以受益人的主观过错和行为的不法性为要件,因此,那些基于违法行为所取得的不当得利不能作为侵占罪的犯罪对象。
就本案而言,许霆在发现ATM机的技术故障后,出于非法占有的目的,先后取款171次,因此有人认为:许霆第1次取款时,不知道ATM机有技术故障而取得的额外款项(不当得利),可以作为侵占罪的犯罪对象,但其后,他在明知的情况仍上百次的取款,其主观上为故意,并有非法占有的目的,由此而非法取得的额外款项不能作为侵占罪的犯罪对象。笔者认为这种观点不能成立,理由如下: