中国 澳大利亚


中华人民共和国和澳大利亚关于刑事司法协助的条约


　　中华人民共和国和澳大利亚 (以下简称“双方”)

　　在相互尊重国家主权和平等互利的基础上，为在打击犯罪方面相互提供最广泛的合作，

　　决定缔结本条约，并达成协议如下：

　　第一条 适用范围

　　一、双方应当根据本条约，在刑事侦查、起诉和诉讼方面相互提供最广泛的合作。

　　二、“刑事”亦包括与触犯涉及税收、关税以及其他财税方面法律的犯罪有关的事项。

　　三、此类协助应当包括：

　　（一）调取证据或者获取人员的陈述；

　　（二）提供文件、记录和证据物品；

　　（三）查找和辨认人员；

　　（四）执行搜查和扣押请求；

　　（五）查找、限制和没收犯罪工具和犯罪所得的措施；

　　（六）征询有关人员同意到请求方作证或者协助刑事侦查，并为此作出安排；如果此类人员在押，安排将其临时移交给请求方；

　　（七）送达刑事方面的文书；

　　（八）获取和提供鉴定结论；

　　（九）在不违背被请求方法律的范围内对场所或者物品进行勘验或者检查；

　　（十）通报刑事诉讼结果和提供犯罪记录；

　　（十一）交换法律资料；以及

　　（十二）与本条约目的相符且不违背被请求方法律的其他形式的协助。

　　四、协助不包括：

　　（一）对人员的引渡；

　　（二）在被请求方执行请求方作出的刑事判决、裁定或者决定，但是被请求方法律和本条约许可的除外；

　　（三）移交被判刑人以便服刑；以及

　　（四）刑事诉讼的转移。

　　五、本条约的规定，不为任何私人创设按照本条约取得或者排除证据的任何权利。

　　第二条 其他协议

　　本条约不减损双方根据其他国际协定所承担的义务，也不妨碍双方根据其他国际协定等相互提供协助。

　　第三条 中央机关

　　一、为本条约的目的，双方指定的中央机关应当就司法协助事项直接进行联系。

　　二、本条第一款所指的中央机关，在中华人民共和国方面为司法部，在澳大利亚方面为联邦司法部。

　　三、任何一方如果变更其对中央机关的指定，应当通过外交途径通知另一方。

　　四、协助请求应当通过中央机关提出和接收。

　　第四条 拒绝或者推迟协助

　　一、存在下列情形之一的，应当拒绝提供协助：

　　（一）请求涉及就某项犯罪起诉或者处罚某人，而被请求方认为该项犯罪是：

　　1、政治犯罪；或者

　　2、仅构成军事犯罪；

　　（二）请求涉及就某项犯罪起诉某人，而该人已因该项犯罪由被请求方定罪、无罪释放或者赦免，或者服刑完毕或者正在服刑；

　　（三）有充分理由认为，请求协助的目的是基于某人的种族、性别、宗教、国籍或者政治见解而对该人进行起诉或者处罚，或者该人的地位可能由于上述任何原因受到损害；或者

　　（四）被请求方认为，准予协助请求将损害本国的主权或者安全。

　　二、存在下列情形之一的，可以拒绝提供协助：

　　（一）请求涉及的作为或者不作为按照被请求方法律不构成犯罪；

　　（二）提供协助会损害被请求方的侦查、起诉或者诉讼;

　　（三）请求涉及就某项犯罪对某人进行侦查、起诉或者处罚，而就该项犯罪可能判处的刑罚可能与被请求方的根本利益相冲突；或者

　　（四）被请求方认为执行请求将损害其国家利益或者其他根本利益。

　　三、如果执行请求会妨碍正在被请求方进行的侦查、起诉或者诉讼，被请求方可以推迟提供协助。

　　四、在拒绝准予某项协助请求或者推迟执行请求之前，被请求方应当考虑是否可以在其认为必要的条件下准予协助。请求方如果接受附条件的协助，则应当遵守这些条件。

　　五、被请求方如果拒绝或者推迟提供协助，应当将拒绝或者推迟的理由通知请求方。

　　第五条 请求的形式和内容

　　一、请求应当以书面形式提出，并且由请求方中央机关签署或者盖章。在紧急情形下，请求可以通过能出具书面记录并能使被请求方确认其真实性的其他形式提出。在此种情况下，请求方应当随后迅速以书面形式确认该请求，但是被请求方另行同意的除外。

　　二、涉及采用强制措施或者没收犯罪所得的协助请求的辅助文件和材料，应当由请求方主管机关签署、盖章或者证明。

　　三、协助请求应当包括下列内容：

　　（一）请求的目的以及对所需协助的描述；

　　（二）请求涉及的侦查、起诉或者诉讼的主管机关的名称；

　　（三）对犯罪性质的描述，包括对相关法律的说明；

　　（四）对被指控构成犯罪的作为、不作为或者事实的描述；

　　（五）请求方希望遵循的特别程序或者要求的细节，包括对请求方证据可接受性要求的说明；

　　（六）需要时，保密的要求及其理由；以及

　　（七）希望请求得以执行的期限。

　　四、在必要的范围内和可能的情况下，协助请求还应当包括以下内容：

　　（一）请求对象或者与执行请求有关的其他人员的身份、国籍和所在地方面的资料；

　　（二）关于应邀到请求方作证或者协助侦查的人员有权得到的津贴和费用方面的资料；

　　（三）关于需勘验或者检查的场所或者物品的说明；

　　（四）关于需搜查的场所和需扣押的财产的说明；

　　（五）可能有助于查找、限制或者冻结犯罪工具或者犯罪所得的资料；

　　（六）关于需讯问或者询问有关人员的事项的资料，包括需提出的问题；以及

　　（七）有助于执行请求的其他资料。

　　五、根据本条提出的请求和辅助文件，应当使用请求方文字并附有被请求方文字的译文。

　　六、被请求方如果认为请求中的资料不足以使其处理该请求，可以要求提供补充资料。

　　第六条 请求的执行

　　一、被请求方应当按照本国法律迅速执行协助请求。在不违反本国法律的情况下，被请求方可以按照请求方要求的方式执行协助请求。

　　二、如果请求涉及转递文件或者记录，被请求方可以转递经证明的副本或者影印件；但在请求方明示要求转递原件的情况下，被请求方应当尽可能满足此项要求。

　　三、在可能且不违反各自法律的范围内，双方可以在具体情况下商定使用视频会议获取证人证言。

　　四、被请求方一旦知道存在可能使执行请求严重拖延的情形，应当迅速通知请求方。

　　五、如果执行请求明显需要支付超常费用，或者将对被请求方的资源造成过分负担，双方应当协商决定执行请求的条件。

　　六、如果被请求方认为执行请求会危及任何证人、执法官员或者与上述人员有关的其他人员的人身安全和其他合法权益，双方应当协商决定执行请求的条件。

　　七、被请求方应当将执行请求的结果迅速通知请求方。如果无法提供所请求的协助，被请求方应当将原因通知请求方。

　　第七条 向被请求方归还文件、记录或者证据物品

　　如果被请求方提出要求，请求方应当尽快将根据本条约提供的文件、记录或者证据物品归还被请求方。

　　第八条 对证据和资料的保密和限制使用

　　一、如果请求方提出要求，被请求方应当对请求，包括其内容、辅助文件和按照请求所采取的任何行动予以保密。如果不违反保密要求则无法执行请求，被请求方应当将此情况通知请求方，由请求方决定该请求是否仍然应当予以执行。

　　二、如果被请求方提出要求，请求方应当对被请求方提供的资料和证据予以保密，或者仅在被请求方指明的条件下使用。

　　三、未经被请求方事先同意，请求方不得将根据本条约所获得的资料或者证据用于请求所述之外的目的。

　　第九条 送达文书

　　一、被请求方应当根据本国法律并依请求，尽最大努力送达请求方所转递的文书。但是对于要求某人作为被告人出庭的文书，被请求方不负有执行送达的义务。

　　二、请求方要求有关人员到其境内出庭的文书送达请求，应当在不迟于预定的出庭日六十天前转递给被请求方。在紧急情形下，被请求方可以同意在较短期限内转递。

　　三、被请求方在完成送达后，应当向请求方出具送达证明。送达证明应当包括送达日期、地点和送达方式的说明，并且应当由送达文书的机关签署或者盖章。

　　第十条 调取证据

　　一、如果为了请求方刑事诉讼的目的而提出请求，被请求方应当根据请求向有关人员调取证据并转递给请求方。

　　二、为本条约的目的，提供或者调取证据应当包括录取口头证词、出具文件、记录或者其他材料。

　　三、被请求方在不违反本国法律的范围内，应当同意请求中指明的人员在执行请求时到场，并允许这些人员按照被请求方同意的方式向被调取证据的人员提问。为此目的，被请求方应当将执行请求的时间和地点迅速通知请求方。

　　四、在下列情况下，在被请求方被要求作证的人员可以拒绝作证：

　　（一）被请求方法律允许该证人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下拒绝作证；或者

　　（二）请求方法律允许该证人在请求方的此类诉讼中拒绝作证。

　　五、如果任何人主张依请求方法律有拒绝作证的权利，请求方中央机关应当根据请求，向被请求方中央机关提供是否存在该项权利的证明。除非有相反证据，该证明应当视为是否存在该项权利的充分证据。

　　第十一条 获取人员的陈述

　　被请求方应当根据请求，努力获取请求方刑事侦查、起诉或者诉讼所需的人员陈述。

　　第十二条 移交在押人员以便作证或者协助侦查

　　一、经请求方请求，被请求方可以在本人同意，而且双方已经就移交条件事先达成书面协议的条件下，将在其境内的在押人员临时移交给请求方，以便作证或者协助侦查。

　　二、如果依被请求方法律应当对该被移交人予以羁押，请求方应当对该人予以羁押，并在一旦不需该人继续在其境内停留时，迅速将其送回被请求方。

　　三、如果被请求方告知请求方不再要求羁押被移交人，该人应被释放并按第十三条所指人员对待。

　　四、为本条的目的，被移交人在请求方被羁押的期间，应当折抵在被请求方判处的刑期。

　　第十三条 安排其他人员作证或者协助侦查

　　一、请求方可以要求被请求方协助获取有关人员对下列事项的同意：

　　（一）在请求方的刑事诉讼中作为证人出庭，除非该人是被告人；或者

　　（二）在请求方的刑事侦查中提供协助。

　　二、被请求方如果对请求方为有关人员的安全作出的安排满意，应当请该人同意就有关诉讼出庭作证或者协助有关侦查。被请求方应当将该人的答复迅速告知请求方。

　　第十四条 对作证或者协助侦查人员的保护

　　一、在不违背本条第二款规定的情况下，如果某人根据第十二条或者第十三条提出的请求到达请求方：

　　（一）该人不得由于在其离开被请求方前的任何作为或者不作为所涉及的犯罪受到侦查、羁押、起诉、处罚或者受到人身自由方面的任何其他限制；

　　（二）在未取得该人同意的情况下，不得要求该人在请求所未涉及的任何诉讼中作证或者协助侦查；

　　（三）如果该人不在请求方境内时无法对其进行某项民事诉讼，则不得对该人进行此类民事诉讼。

　　二、如果上述人员在被正式通知无需继续停留后三十天内可以自由离开但并未离开请求方，或者离开后又自愿返回，则不再适用本条第一款。

　　三、根据本条约第十二条或者第十三条提出的请求到请求方出庭的人员，应当服从该方有关藐视法庭、伪证和虚假陈述方面的法律，但除此之外，不得基于上述证据受到起诉。

　　四、要求被请求方的证人前来作证的主管机关应当确保向证人充分说明其对法庭所负的责任和义务，以确保该证人不会因藐视法庭或者类似情况受到追诉。

　　五、对于拒绝根据第十二条或者第十三条作证或者协助侦查的人员，不得由于此种拒绝而施加任何刑罚或者采取任何限制其人身自由的强制措施。

　　六、本条不应妨碍第十二条规定的交还已经被移交的在押人员的义务。

　　第十五条 提供公开及官方文件

　　一、被请求方应当提供其公共登记或者其他方面的可公开的或者可供公众购买的文件和记录的副本。

　　二、被请求方可以提供任何官方文件或者记录的副本。被请求方可以自行决定全部或者部分拒绝根据本款提出的请求。

　　第十六条 证据的可接受性

　　在不违反被请求方法律的前提下，为答复依本条约提出的请求所提供的文件和材料，应当按照请求方要求的形式提供，以便使其可以依请求方法律得以接受。

　　第十七条 证明和认证

　　根据本条约转递的任何文件，不应要求任何形式的证明或者认证，但是本条约另有规定的除外。

　　第十八条 搜查和扣押

　　一、被请求方应当在本国法律允许的范围内，执行请求方有关搜查、扣押和向请求方转交有关文件或者材料的请求，条件是该请求所包含的资料能够表明被请求方依其法律有正当理由采取这些行动。

　　二、被请求方应当提供请求方可能要求的有关搜查结果、扣押地点和状况以及被扣押文件或者材料被监管情况的资料。

　　三、请求方应当遵守被请求方就有关向请求方转递的被扣押文件或者材料所附加的条件。

　　第十九条 犯罪工具和犯罪所得

　　一、被请求方应当根据请求，调查犯罪工具或者犯罪所得，包括银行帐户，是否位于其管辖区内，并且应当将调查结果通知请求方。请求方在提出请求时，应当将其认为犯罪工具或者犯罪所得可能位于被请求方管辖区内的理由告知被请求方。

　　二、如果犯罪工具或者犯罪所得被发现，或者确信其处于被请求方管辖区内，被请求方应当根据请求方的请求，在本国法律允许的范围内采取措施，防止对上述犯罪工具或者犯罪所得进行交易、转移或者处置，这些措施包括但不限于执行请求方法院的命令。

　　三、在本国法律允许的范围内及双方商定的条件下，被请求方可以根据请求方的请求，将上述犯罪工具或者犯罪所得的全部或者部分，或者出售有关资产的所得，移交给请求方。

　　四、在适用本条时，被请求方和善意第三人的合法权益应当依被请求方法律受到尊重。

　　五、本条约所称“犯罪工具”，是指用于或者意图用于实施犯罪或者与实施犯罪有关的财产。

　　六、本条约所称“犯罪所得”，是指涉嫌或者由法院认定的因实施犯罪而直接或者间接获得或者实现的财产，或者能体现因实施犯罪所获得的财产或者其他利益的价值的财产。

　　第二十条 提供犯罪记录

　　如果某人正在请求方受到侦查或者起诉，被请求方应当根据请求，提供该人在被请求方的犯罪记录。

　　第二十一条 交流法律资料

　　双方应当根据请求，相互交流各自国家现行的或者曾经实施的与履行本条约有关的法律和司法实践的资料。

　　第二十二条 通报刑事诉讼结果

　　根据请求，一方应当向另一方通报协助请求所涉及的刑事诉讼的结果。

　　第二十三条 辅助协议

　　双方中央机关可以达成与本条约目的及双方法律相符的辅助协议。

　　第二十四条 代表和费用

　　一、除非本条约另有规定，被请求方应当作出一切必要安排，在因请求而产生的任何诉讼中代表请求方，并以其他 方式代表请求方的利益。

　　二、被请求方应当负担执行请求所产生的费用，但是请求方应当负担下列费用：

　　（一）有关人员按照第十二条或者第十三条的规定，前往、停留和离开请求方的费用和津贴，这些费用和津贴应当根据费用发生地的标准或者规定支付；

　　（二）有关人员按照第十条第三款的规定，前往、停留和离开被请求方的费用；

　　（三）根据第六条第五款协商后，请求方同意支付的超常费用；

　　（四）鉴定人的费用和报酬；以及

　　（五）笔译和口译的费用和报酬。

　　三、根据请求，请求方应当事先支付其应承担的费用、津贴和报酬。

　　第二十五条 协商和争议的解决

　　一、关于本条约的解释、适用或者实施，无论是一般性问题还是关于具体案件，如果任何一方提出要求，双方应当迅速展开磋商。

　　二、由于本条约的解释、适用或者实施所产生的争议，如果双方中央机关不能自行达成协议，应当通过外交途径协商解决。

　　第二十六条 生效

　　一、各方根据本国法律完成为本条约生效所需的一切必要程序后，应当通过外交照会通知另一方。本条约自后一份照会发出之日起第三十天生效。

　　二、本条约适用于其生效后提出的请求，即使有关作为或者不作为发生于本条约生效前。

　　第二十七条 修正

　　一、本条约可以经双方书面协议随时予以修正。此类修正按照第二十六条第一款规定的相同程序生效，并构成本条约的一部分。

　　二、任何修正均不得损害在其生效前或者生效时由于或者基于本条约所产生的权利和义务。

　　第二十八条 终止

　　一、任何一方可以随时通过外交途径，以书面形式通知终止本条约。本条约自该通知发出之日后第一百八十天失效。

　　二、本条约的终止不得损害由于或者基于本条约所产生的权利和义务，也不影响本条约终止前或者终止时依本条约提出的请求的执行。

　　下列签署人经各自政府适当授权，签署本条约，以昭信守。

　　本条约于二○○六年四月六日订于堪培拉，一式两份，每份均以中文和英文制成，两种文本同等作准。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国代表　　　　澳大利亚代表

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　李肇星　　　　　　　　　唐纳

疑案精解

案情:一天凌晨4时，王某与邓某驾驶无运营资格的出租车到火车站拉活。女子马某上车后，王某没有打开计价器，且故意绕道行驶。马某发现后提出下车，二人不许，并将车后门锁住。把马某拉到下车地点后，王某要求马某支付车费。马某提出给15元，王某认为给得太少，邓某则用言语威胁马某并搜身，搜出现金35元。

分歧意见:对王某、邓某的行为如何定性，办案人员存在两种意见。

第一种意见认为，王某和邓某的行为构成抢劫罪。其理由是:两人以非法占有为目的，采用暴力及以暴力相威胁的方法强行从马某身上搜取现金，其行为符合抢劫罪的构成要件。

第二种意见认为，王某和邓某的行为构成强迫交易罪。其理由是:两人在营运过程中，以明显高出市场的价格要求顾客支付现金。在顾客拒绝之后，采用威胁、搜身等手段等强迫他人提供对价，情节严重，其行为符合强迫交易罪的构成要件。

评析:笔者赞同第二种意见。

一、行为人是否从事商品买卖、交易、劳动服务是区别抢劫罪和强迫交易罪的前提。如果行为人在商品买卖、交易、劳动服务的过程中，以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物，情节严重的，应以强迫交易罪定罪处罚。商品交易是在平等民事主体之间发生的法律关系，应当遵循市场交易中的自愿与公平原则。但在实际中，交易一方强买强卖、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的现象时有发生，这种行为违背了市场交易原则，破坏了市场交易秩序，侵害了消费者或经营者的合法权益。如果行为人以暴力、威胁手段强行交易，就具有严重的社会危害性，情节严重的，应依法追究刑事责任。

从本案来看，王某和邓某虽然没有合法的营运手续，但两人在从事非法营运期间，并不具有抢劫故意。两人绕道行驶、索要高价等都是其欺客、宰客的表现，其收取的费用并不是毫无根据。由此可以推断出两人的行为还是建立在交易的基础上，只是这种交易行为违背了交易双方公平、自由、平等、诚实信用的原则，侵犯了消费者的合法权益。

二、行为人索要价格是否太离谱。构成强迫交易罪必须有交易事实的存在，所谓“交易”即指平等民事主体之间进行商业活动所形成法律关系。其特征有二:一是平等自愿(自愿原则)，二是支付对价(有偿原则)。

在具体区别认定两种犯罪行为时，既要考虑超出合理价钱、费用的绝对数额，还要考虑超出合理价钱、费用的比例，加以综合判断。行为人以暴力、胁迫手段迫使他人交出与合理价钱、费用相差不大的钱物，虽然也是出于非法占有的目的，但差距不大的，应以强迫交易罪论处。行为人如果出于非法占有的目的，以暴力、胁迫手段迫使对方交出与合理价钱、费用相差悬殊的钱物的，其行为即构成抢劫罪。

三、暴力、胁迫的程度。从所采取的手段来看，抢劫罪行为人的“暴力”程度足以危及被害人的身体健康或者生命安全或者使被害人失去人身自由，致被害人不能或者不敢抗拒;“胁迫”程度达到致使被害人产生恐惧，不敢抗拒;或者是使用使被害人不知抗拒或者丧失反抗能力的其他方法等等，从而达到任其抢走财物或者使被害人立即交出财物的目的。而强迫交易犯罪中的“暴力”是指行为人对被害人的身体实行某种强制力，但其暴力程度仅限于造成轻伤以下，如用拳打、脚踢、强拉硬拽等。

从上述分析来看，本案中王某和邓某的行为应属于强迫交易行为。

(作者单位:四川省成都市青羊区人民检察院)