王克先 浙江新时代律师事务所
[内容提要] 强制拆除违法建筑关系到稳步推进城镇一体化建设，保护当事人合法权益和经济社会协调健康发展的大事。违法建筑是指未领取建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，擅自建设或不按规划建设且未能补办合法手续的建筑物、构筑物和其他设施及超过批准期限不拆除的临时建筑。许多违法建筑的形成有其历史原因和过程，有的甚至历史悠久，认定是否违法建筑必须正确把握法律界限。行政机关强制拆除违法建筑是一种典型的行政强制执行行为，除了依照《城乡规划法》规定程序，还应当遵守《行政强制法》规定的行政强制执行一般程序，并应遵守《行政强制法》规定的强制拆除违法建筑特殊程序。
[关键词]违法建筑 强制拆除 我见

强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等（下统称违法建筑）事关推进城镇一体化建设中的社会稳定、人民群众（下称当事人）的切身权益和经济社会协调健康发展。建筑物、构筑物、设施等是当事人的重要财产，价值大，与日常生活、生产密切相关，涉及当事人重大利益。强制拆除违法建筑涉及范围广、影响大、社会关注度高。如不严格遵守强制拆除违法建筑的法律规定，进行野蛮强制拆除、暴力强制拆除，将会酿成悲剧性事件，严重影响社会稳定。
一、违法建筑概述
（一）违法建筑法律称谓的演变
何谓违法建筑并无法律定义。而且，起先没有违法建筑的概念，而是称为违章建筑。
违章建筑首先出现在1980年4月15日国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中。
1984年1月5日起施行的《城市规划条例》也使用了违章建筑的概念。
1990年4月1日起施行的《城市规划法》第一次出现了违法建筑的概念。
1991年6月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》仍然称为违章建筑。
1993年11月1日起施行《村庄和集镇规划建设管理条例》使用了违法建筑一词。
2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》沿用了违章建筑的概念。
2008年1月1日起施行《城乡规划法》中没有违法建筑或违章建筑用语，而是规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正，限期拆除，罚款、没收等。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设、临时建筑超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处罚款。
2011年1月21日起施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》则使用了违法建筑这一概念。
综观法律法规规章，对违反规划的建筑有的称之为违章建筑，有的称之为违法建筑，但随着时间的推移，相关法律法规规章称为违法建筑的明显多于违章建筑。仔细审阅法律法规规章具体内容，可以得出，违法建筑、违章建筑并无本质差异，如果说硬要区分，违法是指违反法律，违章是指违反规章，但法律本身就有广义与狭义之分，广义的法律包括规章在内，可以说以前的违章建筑就是现在的违法建筑。正如交通违章行为自《道路交通安全法》施行后叫作交通违法行为是同一个道理。2012年1月1日起实施的《行政强制法》专门对违法建筑强制拆除问题作出了规定，起到了定论，今后将不再有违章建筑的概念。
（二）违法建筑的概念
违法建筑是指未领取建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，擅自建设或不按规划建设且未能补办合法手续的建筑物、构筑物和其他设施及超过批准期限不拆除的临时建筑。
违法建筑一般包括：
1、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的建筑；
2、在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的建筑；
3、未经批准进行建设的临时建筑、未按照批准内容建设的临时建筑、超过批准期限不拆除的临时建筑。
4、违反法律、法规规定的其他建筑。
二、违法建筑的法律认定
如何认定违法建筑，事关重大，必须正确把握法律界限。应把握以下几点：
（一）城乡规划法与其他部门法的关系
目前，拆除违法建筑可以依据的法律、法规主要有：《城乡规划法》、《土地管理法》、《消防法》、《水法》、《防洪法》、《环境保护法》、《公路法》、《铁路法》、《民用航空法》、《港口法》、《电力法》、《文物保护法》、《城市道路管理条例》、《城市绿化条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》，等等。
《城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，确需占用农用地的，办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。
为了使建设工程不致出现违反有关法律规定的情形，建设部于1990年2月23日下发《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》（建规字第66号），实施统一的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证制度。
城乡规划主管部门依据城乡规划及城乡规划方面的法律、法规、规章，根据建设工程具体情况，综合其他部门法的要求，对建设工程的性质、位置、规模、开发强度、设计方案等内容进行审核，通过引导、控制、协调、监督，使建设行为符合城乡规划及相关法律、法规及规章的要求。也就是说，城乡规划主管部门在确保工程建设的合法性方面，取到了综合引领的作用。
建设工程规划许可证(或乡村建设规划许可证，下同)是城乡规划主管部门（或省级政府确定的镇人民政府）依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位进行工程建设的法定依据。而从核发建设工程规划许可证程序看，核发了建设工程规划许可证可以认为有关建设工程不仅符合《城乡规划法》的规定同时符合相关法律的规定。也就是说，是否具有建设工程规划许可证，是认定相关建设工程是否违法的依据。
违法建筑不是由城乡规划主管部门统一认定，而是要根据违法建筑的性质分别由法律法规规定的相应行政主管部门在各自的权限范围内认定，依照法律法规明确的执法主体行使强制执行职责。
可以这样界定，无需规划的建设工程或规划许可需要前置许可的建设工程未经前置许可进行建设的，由相应的前置许可行政主管部门在权限范围内认定是否违法建筑，属于违法建筑的按该法律法规规定程序强制拆除，已经过前置许可而未经规划许可建设的，由城乡规划主管部门认定是否属于违法建筑，按《城乡规划法》规定程序强制拆除。
（二）法律溯及力问题
违法建筑违反了相关法律才成为违法建筑，这就首先涉及到法律适用问题。“违法”建筑的形成有其历史原因和过程，“违法”建筑历史往往远远早于法律规范的历史，尤其在当时规划无法可依，由于法律溯力的问题，不能一律对“违法”建筑依照现行法律的要求处理。关于新旧法律规范的适用规则，最高人民法院的司法解释性文件有过比较全面的阐述。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）三、关于新旧法律规范的适用规则中规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。司法解释虽然不直接调整行政机关的行政执法活动，但当事人一旦把行政机关告上法庭，有关司法解释就将作为裁判行政执法活动是否合法的标准，因此，司法解释应得到行政机关的尊重。
法律溯及力问题也引起建设部的高度重视，比如1990年《城市规划法》正式实施后，《城市规划条例》同时废止。一些地方的城乡规划主管部门向建设部询问在《城市规划法》实施前发生的违法行为，在《城市规划法》实施后发现并需作出处理的，应当适用于《城市规划法》还是适用被废止的《城市规划条例》。为此，建设部于1990年11月8日就该法的法律溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应适用《城市规划法》”。1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。
所以旧法的废止不是指旧法一律不能适用，而是指对新法生效后发生的行为不能适用，对新法生效后，但发生在此之前的行为，仍然可以适用旧法。
（三）法律规范的适用规则
2004年7月1日起施行的《行政许可法》规定， 法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。
行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
而关于规划，《城乡规划法》已设定了行政许可，故行政法规、地方法规及规章只能就实施行政许可作出细化的规定。如果当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违法建筑。
（四）违法建筑的补正
违法建筑的违法可分为程序性违法及实质性违法两种，程序性违法是指建筑并未影响城乡规划，可以按一定程序办妥建设工程规划许可而变为合法建筑；实质性违法，则指无法办妥建设工程规划许可使其变为合法建筑。
依照《城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑，其中可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处罚款。《城市规划条例》与《城市规划法》也有类似的规定。这就意味着，违反了法律的建筑，并不必然被认定为违法建筑，有可能符合相应条件而获批准，从违法建筑成为合法建筑。
（五）是否超过追究时效。
强制拆除违法建筑虽是行政强制执行行为，但违法建筑的认定本身应当是行政处罚，这就关系到行政处罚的追究时效。
1、行政处罚的追究时效
　　行政处罚的追究时效是指，行政机关对当事人违反行政管理秩序的行为给予行政处罚的有效期限。
　　《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。第二款规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
教育部


职工大学、职工业余大学学生学籍管理暂行规定

1983年5月30日，教育部


一、入学与学籍
（一）凡按省、市、自治区教育行政部门规定，经统一考试、政审、体检、择优录取的新生，须持录取通知书和有关证件，在规定日期内报到，办理入学手续。如有特殊原因，不能按期报到者，须持有关证明，在开学两周内到校办理入学手续。逾期不报到者，取消入学资格。每学期开学时，学生应按时回校注册，因故不能如期注册者，必须请假，否则以旷课论。
（二）新生入学3个月内，经复查不符合招生规定的，应取消入学资格，回原单位，在校期间不算取得学籍。
凡属徇私舞弊入学者，一经查证属实，应立即取消学籍。
新生名册须在开学两周内报送省（市、自治区）教育行政部门、主管业务部门和地（市）教育行政部门备案。国务院部委直属及直属单位办的学校，新生名册报主管部委教育司（局）和学校所在省（市、自治区）教育行政部门备案。
（三）已注册的新生由学校建立学生学籍档案。学籍档案内容包括报名登记表、政审表、体检表、学籍卡、操行评定、奖励或处分、成绩记分册、毕业鉴定等材料。
学籍档案由学校负责管理，学生毕业或中途退学时，应交给学生所在单位归档。
新生的班级以入学年代定称，如1981年入学的新生班级，简称为“八一”级。
（四）凡取得职工大学或职工业余大学学籍的学生，在校期间不得报考其他大学。

二、成绩考核
（五）职工大学、职工业余大学学生的成绩考核应包括学业和操行两个方面。
学业方面，要按照教学计划、教学大纲的要求，采取严格易行、确有实效的考核办法，检查学生对所学知识的理解程度与对技能的运用能力，以达到衡量学生实际学业水平的目的。
操行方面，要对学生在坚持社会主义道路，坚持无产阶级专政，坚持共产党的领导，坚持马列主义、毛泽东思想四项基本原则以及思想品德等方面的表现，通过鉴定，采用写评语的办法进行考察。
（六）每学期和学年结束，各校要根据上级教育行政部门制定的考试办法，按教学计划规定的课程进行考试、考查。考试科目一学期一般规定为三门。
缺课时数、缺作业或缺实验报告数在25％以上者，不能参加本门课程的考试，成绩按不及格处理。
（七）考试成绩评分一般实行百分制，以期末考试成绩为主，适当参考平时成绩。
考查成绩是指对学生平时听课、完成实验、实习、课外作业、习题课、课堂讨论的情况以及平时测验成绩等的综合评定，一般采用五级制（优秀、良好、中等、及格、不及格）记分。不及格课程允许补考一次。补考成绩只记“补考及格”或“补考不及格”字样。
跨学期的课程，一般按每学期一门课程记载成绩。
（八）严格执行考场纪律。考试中凡有抄袭、舞弊行为者，视其情节轻重进行批评教育或纪律处分，其成绩按“0”分记载，并注明“考试舞弊”字样。
学生因故不能参加考试者，经学校批准可以缓考。未经批准不参加者，其成绩按“0”分记载。
学生每学年做一次个人总结，班级、学校进行操行评定，毕业时做毕业鉴定。每学年（或学期）学校应将学生操行评定和考试、考查成绩，奖励或处分，通知学生原单位。
考核成绩载入记分册，并归入本人档案。

三、升级、留级、转学、退学、休学
（九）学生每学年学完教学计划所规定的课程，经过考试、考查，成绩及格者，准予升级。每学期不及格的课程，可以补考一次，经补考仍有两门不及格者（包括累计两门不及格者），全脱产学习的应予退学，业余学习的可以留级，无级可留的（即本校下届无相同的专业）也应予退学。留级一次仍不能升级者，应予退学。
（十）职工大学、职工业余大学的学生一般不得转学和转专业。对特殊情况，应由学校按隶属关系分别报请省（市、自治区）、地（市）教育行政部门或国务院主管部委教育司（局）处理。
（十一）学生有如下情况之一者，可准予退学或令其退学：
符合本规定（二）的情况者。
根据成绩考核规定，应予退学者。
休学期满仍不能复学坚持正常学习或休学期满不办复学手续者。
根据考勤规定应予退学者。
根据奖惩规定应予退学者。
因病（或意外致残）经医疗单位证明确实不能坚持学习者。
因其他原因不能继续学习自愿退学，劝说无效者。
退学学生经学校审核批准后，须报主管业务部门和省（市、自治区）、地（市）教育行政部门备案并书面通知学生所在单位。既经退学，不得复学。
退学学生，回原单位。
（十二）学生有以下情况之一者，可以申请休学。
因病经区（县）级以上医院或指定医疗单位诊断，必须较长时期治疗、休养者。
因某种特殊原因，经学生本人提出申请，学校认为必须休学者。
学生休学，以本校所在专业下届继续招生（即有班可复）为前提，下届不招生（即无班可复），不得办理休学，一律以退学处理。
学生休学经批准后，须办理离校手续，并由学校发给休学证明。学生休学期间，保留学籍。学生休学时间，以一年为限，期满仍不能复学坚持正常学习者，应作退学处理。学生在校期间只能休学一次。
学生申请休学前须先经原单位同意，休学期间由原单位管理。
（十三）复学。
学生休学期满后，经原单位同意，应于学年开始前向学校申请复学，经审查批准后编入原专业相当年级学习。
因病休学的学生，在申请复学时，必须由原医院诊断，证明已恢复健康，并经学校复查合格，方可复学。健康检查不合格者，不得复学。

四、纪律、考勤
（十四）职工大学、职工业余大学学生，要严格遵守国家法令和学校规定的各项规章制度和纪律。
（十五）学生上课、考试、毕业设计、实习、实验，学校规定的自习及其它集体活动等都实行考勤。因故不能参加者，必须请假。凡未经请假或超过假期者，均按旷课对待。对旷课的学生，一般给予批评教育。旷课时数累计超过一学期总学时数的10％者，给予纪律处分；情节严重者，应令其退学。迟到或早退三次作旷课一节计算。
（十六）学生休学期间和学生请事假每学期累计超过一周以上者，脱产学习的，其工资和福利待遇按劳动部门和本单位的有关规定处理。
（十七）学生在校学习期间，要集中精力完成学习任务。

五、奖励和处分
（十八）政治思想、学业、锻炼身体等方面表现优秀的学生，应予表扬或奖励。物质奖励按国家及省、地、市有关规定执行。
（十九）对于违反学校纪律和有不良行为的学生，可视情节轻重，分别给予警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍的处分。留校察看的学生，一年内有明显进步表现的，可解除其留校察看（原处分仍应记载），经教育不改的，应开除学籍。
（二十）给予学生处分的审批手续。
给予学生警告、记过、留校察看处分时，须经学校一级审核批准。
给予学生勒令退学，开除学籍处分，由主管部门批准，按学校隶属关系分别报地、市和省（市、自治区）教育行政部门或国务院主管部委教育司（局）备查。

六、毕业、结业、肄业
（二十一）学生毕业前，学校应填写《毕业生登记表》，报省（市、自治区）高教（教育）厅（局）、主管业务部门和地（市）教育行政部门。国务院部委直属及直属单位办的学校，应将《毕业生登记表》报本部委教育司（局）和学校所在省（市、自治区）高教（教育）厅（局）。
（二十二）学生学完教学计划规定的课程，学习期满，成绩及格者，准予毕业，发给毕业证书。
（二十三）学生毕业前仍有一门课程成绩（包括毕业设计、毕业论文）不及格者，由学校发给结业证书，结业一年内，由本人申请，学校准予补考一次。补考及格者，换发毕业证书。
（二十四）学生未学完教学计划规定的课程，中途退学者（不包括开除学籍者）由学校发给肄业证书，并出具已结业学科的成绩证明。
（二十五）毕业班以毕业的年代定称。如1982年毕业的班级，简称为“八二届”。
（二十六）各省、市、自治区高教（教育）厅（局）或国务院有关部委教育司（局）可根据本规定的原则，结合实际情况，制订实施细则。
（二十七）本《规定》自公布之日起试行。